О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 117
[населено място], 24.02.2011г.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на четиринадесети октомври през две хиляди и десета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
МАРИАНА КОСТОВА
след като разгледа, докладваното от съдията К. т.д. № 324/2010 г. по описа на съда, приема за установено следното:
Производството е по чл. 288, ал.1 ГПК и е образувано по касационна жалба на [фирма] – София, чрез юрисконсулт А. Б. срещу решение №148 от 16.02.2009г. на С. апелативен съд, постановено по в.гр.д. №745/2008 г., с което касаторът е осъден да заплати на “Вертфлаш” Г.,[населено място] сумата от 106 000 лв. по договор за спогодба, сключена по повод доставка на говеждо месо , ведно със законната лихва, считано от 8.04.2003г. до окончателното заплащане на сумата и разноски в размер на 9200 лв. Касаторът [фирма] иска отмяна на обжалваното решение в осъдителната му част поради допуснато от въззивния съд нарушение на чл.128, ал.2 ГПК отм. Поддържа се, че дружеството е било призовавано при условията на чл.51, ал.4 ГПК отм., определението на СГС от 9.06.2006г. не е връчвано на представител на дружеството, поради което неправилно САС е приел, че са създадени пречки за установяване на правно релевантни за спора факти. В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК жалбоподателят се позовава на предпоставките по чл.280, ал.1, т.т.1 – т.3 ГПК. Като значими въпроси са посочени: 1. съдилищата прилагат ли правилно закона, когато при отказ или неявяване на страна да отговори на конкретно поставените й въпроси, се позовават на разпоредбата на чл.128, ал.2 ГПК отм. вместо на тези по чл.114, ал.3 ГПК отм., 2.правилно ли се прилага чл.128, ал.2 ГПК отм., когато по делото няма данни страната да създава пречки за събирането на доказателства и приложимо ли е правилото на закона при проявена от страната пасивност, 3. при съществуваща практика за неприложимост на чл.114 и чл.128, ал.2 във връзка с чл.152 ГПК отм. при призоваване по чл.50 ГПК отм. правилно ли е да се откаже прилагането на тези процесуални норми и при призоваване на юридическото лице по реда на чл.51, ал.4 ГПК отм., като се има предвид, че при призоваване по чл.50, ал.1 ГПК отм. има необорима презумция, но и възможност страната да прочете в ДВ за призоваването, то по чл.51, ал.4 ГПК отм. редовното призоваване е уредено чрез фикция, 4. може ли съдебен състав, да се позове на отправено до страната предупреждение по чл.128 ГПК отм. от друг съдебен състав в рамките на предявения иск, когато по-ранната инстанция не е приложила процесуалното правило при решаване на делото, 5.приложимо ли е правилото на чл.128, ал.2 ГПК отм. по отношение на допусната експертиза, когато законът изисква да се създават пречки за събирането на доказателства , а заключението на вещото лице е доказателствено средство и източник на сведения за факти, въпроси решение в противоречие с практиката на ВКС. В раздел ІІІ на изложението касаторът поддържа достъпа до касация по чл.280, ал.1, т.3 ГПК по въпроса за необходимостта от разграничаване на хипотезите на процесуалните правила по чл.114 и чл.128, ал.2 ГПК отм., като допълнителната предпоставка е обоснована с правилата на чл.176 и чл.161 от действащия ГПК и смесването на двете процесуални правила в решения на ВС и ВКС, и едно решение на БАС.
Ответникът “ВЕРТФЛАШ” Г. – Г., чрез адв. В. К., оспорва допустимостта и основателността на касационната жалба по съображения в писмен отговор. С отговора са представени решение на ВС , на ВКС и определения, постановени по реда на чл.288 ГПК. Искане за присъждане на разноски за тази инстанция не е направено.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на първо отделение като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките, визирани в чл. 280, ал. 1 ГПК приема следното:
Касационната жалба е редовна – подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт на въззивен съд, в рамките на преклузивния срок по чл. 283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл. 284 ГПК.
За да постанови обжалвания резултат, съдебният състав на Софийски апелативен съд е приел от фактическа страна, че макар да не е установено по безспорен начин какви точно са били търговските взаимоотношения между страните и какви спорове са възникнали между тях по повод на тези взаимоотношения, то от съдържанието на приложеното ксерокопие на писмо, изпратено на 5.03.1999г. по факс на бланка на “Н. Х.”и подписано от Д. Г., изпълнител директор на дружеството, може да се направи извод, че са получени от адресата на факса – “ВЕРТФЛАШ” Г. – Г. доставки на месо, част от което не е било в добро качество и че макар и със закъснение, количествата, които са на склад, са били продадени. Предложено е разсрочено плащане на 106 000 германски марки на четири вноски за периода от 30.05.1999г. до 15.07.1999г. и е поискано писмено потвърждение в случай на приемане на предложението. Обсъдени са от съда представени от ищеца писмени доказателства – митнически декларации с изпращач “ВЕРТФЛАШ” Г. и “Бодмийт” Варшава, с получател “Каритекс” София, с посочено в тях задължено лице ответника, за получена и освободена стока на обща стойност 115 578 г.м., 6 броя фактури, съставени от “ВЕРТФЛАШ” Г. – Г. за извършени доставки на месо и за транспортни разходи на клиент [фирма] за 111 243.56 германски марки. Обсъдено е заключението и двете молби до съда на вещото лице М. В. за отказ от служителите на ответника и неосигурен достъп до счетоводството на дружеството и обяснението, че в счетоводството му няма документи и счетоводни записвания, удостоверяващи договорни взаимоотношения с ищеца. Прието е от фактическа страна, че и след получаване на предупреждението за прилагане на чл.128, ал.2 ГПК отм., ответникът не е представил доказателства за погасяване на дълга. От правна страна са направени следните изводи: между страните по делото са съществували търговски взаимоотношения, изразяващи се във внос на говеждо месо през м. ноември и м.декември 1998г. от Г. в България, като в резултат на водената кореспонденция “Нови Х.” е заявило съгласие да заплати сумата от 106 000 германски марки, след извършено намаление, по негова преценка, на задължението за плащане. Предявяването на иска за получаване на признатата от “Нови Х.” сума изразява волята на кредитора да получи сумата, което представлява съгласие за приемане на предложението, т.е. макар и не в писмена форма договорът за спогодба е бил сключен. В случая страните с договора за спогодба са уредили спор за дължимост на цената на получена стока с недостатъци, поради което въззивният съд е уважил иска в признатия от ищеца и ответника размер от 106 000 лева.
Допустимостта на касационното обжалване по чл. 280, ал. 1 ГПК, предпоставя произнасяне от въззивният съд по съществен материалноправен и / или процесуалноправен въпрос, по отношение на който е налице някое от основанията по т. 1-3 на разпоредбата. Преценката за допустимост се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора доводи и твърдения в приложението към жалбата по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК, които в случая релевират на разпоредбата на чл. 280, ал. 1, т. 2 и т.3 ГПК. Основанието за допускане касационно обжалване на въззивното решение по чл.280,ал.1, т.1 ГПК ще следва да се преквалифицира по т.2, след като касаторът се позовава на съдебна практика на отделни състави на ВС и ВКС, която не се явява задължителна за съдилищата / т.1 от ТР №1 от 19.02.2010г. по т.д. №1/2009г. на ОСГТК на ВКС/.
Материалноправният и/или процесуалноправният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора, индивидуализиран чрез основанието и петитума на иска и е обусловил правната воля на съда, обективирана в решението му. Произнасянето на съда по действително съществуване на твърдяното субективно право или правоотношение, представлява разрешаване на значимия за конкретния спор правен въпрос, изведено в чл. 280, ал. 1 ГПК като общо основание за допускане на касационно обжалване.
Материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното делото, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства / спр. т.1 на ТР 1-2010г. на ОСГТК на ВКС/. В случая въззивният съд се е произнесъл по въведения с исковата молба предмет на спора – неизпълнено задължение по постигнато споразумение за заплащане на цената на доставеното през 1998г. говеждо месо, при направена от двете страни отстъпка в цената и срокове за плащането й. Спогодбата е двустранен договор, с който по дефиниция на чл.365, ал.1 ЗЗД страните прекратяват един съществуващ спор или избягват един възможен спор. Основателността на претенциите, въведени като предмет на спора, зависи единствено и само от изпълнението на уговорките по това споразумение. Доколкото договорът за спогодба е самостоятелен, неформален и консенсуален договор, ответникът може да се защити срещу ефекта на спогодбата, само ако оспори нейната валидност.
Касаторът е поставил само процесуални въпроси по приложението на чл.128, ал.2 ГПК отм. самостоятелно или във връзка с прилагането на други процесуални норми – чл.114, ал.3 , чл.51, ал.4 и чл. 157 ГПК отм.
Разпоредбата на чл. 114, ал. 1 от ГПК отм. дава възможност на съда при всяко положение на делото по искане на една от страните да задължи другата да се яви лично и да отговори на конкретни въпроси от значение за делото. Поставените въпроси по приложението на чл.114, ал.3 ГПК отм. във връзка с чл.128, ал.2 ГПК отм. са неотносими по конкретното дело, тъй като съдът не е допускал, не е обсъждал и поради това не е приел за доказани факти, на които страната не е отговорила, защото не се е явила в съдебно заседание. Тъй като въпросът по приложението на чл.114, ал.3 ГПК отм. няма никакво значение за изхода по делото, не следва да се обсъжда представената съдебна практика по приложението на тази правна норма.
В отклонение от правилата за доказването в процеса е предвиденото от закона право на съда, да приеме за доказани факти, за които страната заинтересована от недоказването им, е създала пречки те да бъдат доказани. Разпоредбата на чл.128, ал.2 ГПК отм. се прилага от съда при съобразяване на конкретните обстоятелства по делото за поведението на страната, спрямо която то ще се приложи. В случая, обобщени процесуалните въпроси за предпоставките при наличието на които съдът може да приеми за доказан факт на основание чл.128, ал.2 ГПК отм. са относими към делото, но не са обуславящи решаващите изводи на съда за уважаване на иска, поради което не отговарят на общото изискване по чл. 280, ал. 1 от ГПК. Затова те са неотносими към приложното поле на касационното обжалване. Правилото на чл.128, ал.2 ГПК отм. съдът е приложил не към основанието на иска, защото съдът е приел, че то е доказано от представените по делото писмени доказателства, а към неизпълнение на задължението на ответника да извърши плащане на цената за доставената стока, т.е. правилото е приложено във връзка с разпределението на доказателствената тежест на страните в процеса – тежестта на доказване плащането на цената на доставеното месо е на ответника. Назначената счетоводна експертиза е трябвала да провери в счетоводството на ответника дали в търговските му книга се води задължение към ищеца свързана с доставка на месо и имали данни за извършено плащане. Прилагайки правилото на чл.127, ал.1 ГПК отм. за разпределение на доказателствената тежест в процеса, то в тежест на ответника е да докаже погасяване на поетото със спогодбата задължение да заплати цената на доставеното месо. От изложеното следва, че прилагането на чл.128, ал.2 ГПК отм. към релевантния за спора факт на плащане, не е обуславящ за крайния изход на делото. Отсъствието на основната предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК е достатъчно основание да се откаже допускане на въззивното решение до касационен контрол поради което не се налага обсъждането на представените с изложението към касационната жалба съдебна практика.
Както се посочи по – горе, въпросът за смесването хипотезите на двете процесуални норми – на чл.128, ал.2 и чл.114 ГПК отм. е неотносим към изхода по конкретното дело. С тяхното приложение в съдебната практика касаторът е обосновал допълнителната предпоставка на чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Няма спор по въпроса, че възможността за съда да приеме за установени неизгодни за страната факти и в тази насока да направи определени доказателствени изводи в случаите, при които страната е създала пречки за събиране на допуснати доказателствени средства, винаги е в зависимост от конкретните обстоятелства по делото, които се преценяват при разрешаване на материалноправния спор по същество в рамките на правораздавателна власт на съда. Не може да се приеме, че разпоредбата на 128, ал.2 ГПК отм. и аналогичната на нея норма на чл.161 ГПК, както и разпоредбите на чл.114 ГПК отм. и аналогичната на нея разпоредба на чл.176 ГПК са неясна или непълна норма. Изложеното налага извода, че не е налице твърдяното основание за допустимост по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, тъй като точното прилагане на закона е насочено към отстраняване на противоречива съдебна практика, към необходимост от промяна на непротиворечива, но погрешна практика, а развитие на правото е налице, когато произнасянето по съществения правен въпрос е наложено от непълнота на закона или е свързано с тълкуването му, което ще доведе до отстраняването на неяснота в правната норма, какъвто не е настоящия случай.
С оглед на изложеното, настоящият състав на ВКС, ТК счита, че касационната жалба не попада в приложното поле на чл. 280, ал. 1 ГПК и не следва да се допуска до разглеждане по същество, затова
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №148 от 16.02.2009г., постановено по в.гр.д. №745/2008 г. на С. апелативен съд, гражданска колегия, трети състав.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: