О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 118
София, 27.02.2020 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, търговска колегия, второ отделение, в закрито заседание на пети февруари две хиляди и двадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Камелия Ефремова
ЧЛЕНОВЕ: Бонка Йонкова
Евгений Стайков
изслуша докладваното от съдия Е.Стайков т.д.№1672/2019г. и за да се произнесе взе предвид следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „Енерго-Про Продажби” АД –гр.Варна срещу решение №67 от 18.03.2019г., постановено по в.т.д.№573/2018г. на Варненски апелативен съд, ТО, с което е потвърдено решение №46 от 16.07.2018г. по т.д.№17/2018г. на Окръжен съд – Търговище.
В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и на установената съдебна практика, както и че е необосновано и вътрешно противоречиво. Оспорва се извода на въззивния състав, че констативният протокол, съдържащ подписите на проверяващите и на свидетелите, представлява частен документ, поради което не би могъл да породи целените от енергийното предприятие правни последици. Сочи се, че касаторът е доказал, че е изпълнил надлежно задължението си за уведомяване на органите на полицията за проверката, като органите на МВР са отказали изпращането на оперативна група. Излагат се доводи, че в случая енергийното предприятие е било в обективна невъзможност да приложи изискванията на разпоредбата на чл.48, ал.2 от Правилата за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/, което от своя страна обуславя законосъобразността на извършената от дружеството корекция чрез служебно начисляване на електроенергия по партидата на абоната. Претендира се отмяна на въззивното решение и уважаване на предявения от „Енерго-Про Продажби” АД на основание чл.694, ал.2, т.2 ТЗ положителен установителен иск с присъждане на разноски за всички съдебни инстанции (в касационната жалба е допусната грешка като неточно е поискано „отхвърляне на предявения от дружеството в несъстоятелност отрицателен установителен иск”). Прави се възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение по чл.78, ал.5 ГПК.
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК се поддържа наличието на основанията по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение като е формулиран следния правен въпрос:
„Следва ли кредиторът (касатор в настоящото производство) да търпи вреда от липсата на законово регламентирано задължение на органите на МВР за присъствие и полагане на подпис от тях на основание чл.48, ал.2 от ПИКЕЕ при съставяне на Констативен протокол за извършване на проверка за правилно функциониране и липсата на манипулации върху средството за техническо измерване /СТИ/, както и върху схемата му на свързване, които представляват годно основание за служебно начисляване на електроенергия по партидата на абоната?”. Твърди се, че поставеният въпрос се решава противоречиво от съдилищата като в тази връзка се представят четири решения на Варненски окръжен съд с акцент от касатора върху решение от 22.03.2017г. по в.гр.д.№278/2017г. на Варненски ОС
В срока по чл.287, ал.1 ГПК са депозирани писмен отговор на касационната жалба и становище относно изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК от ответното дружество „Хил Сити” АД (н.), в които се поддържа, че не са налице инвокираните от касатора основания за допускане на касация. Същевременно се излагат съображения за неоснователност на касационната жалба по съществото на спора. Пълномощникът на ответното дружество претендира разноски за касационната инстанция на основание чл.36, ал.3 от Закона за адвокатурата.
Синдикът на „Хил Сити” АД (н.) – Г. Д. Ч., участващ в производството на основание чл.694, ал.4 ТЗ, не е представил писмен отговор на касационната жалба.
Върховният касационен съд, търговска колегия, състав на второ търговско отделение, след преценка на данните по делото и доводите на страните по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
С обжалваното пред касационната инстанция решение въззивният състав от Варненски апелативен съд е потвърдил решение №46/16.07.2018г. по т.д.№17/2018г. на Окръжен съд – Търговище, с което е отхвърлен предявения на основание чл.694, ал.2, т.2 ТЗ от „Енерго-Про Продажби” АД против „Хил Сити” АД (н.) иск за установяване на вземане на стойност 51 370.80лв. по фактура №[ЕГН]/10.10.2017г. за задължения на абонатен номер 1270009, касаещи начисления, извършени в корекционна процедура на сметката по чл.48 ПИКЕЕ.
Посочвайки, че са налице условията по чл.694, ал.2, т.2 ТЗ, обуславящи допустимост на установителния иск с оглед изключеното вземане от списъка на приетите вземания с определение по чл.692, ал.4 ТЗ от 24.01.2018г. по т.д.№53//2013г. на ТОС, въззивният съд е приел за безспорно между страните, че „Хил Сити” АД (н.) е потребител на електроенергия по силата на договорни отношения с „Енерго-Про Продажби” АД и че имотът, в който е монтиран процесния електромер, е присъединен към електропреносната мрежа. Посочил е, че от констативен протокол №1103731 от 02.10.2017г. се установява, че на посочената дата от служители на „Енерго-Про Продажби” АД е била извършена техническа проверка на електромера, монтиран за отчитане на електроенергията в обекта на „Хил Сити” АД (н.). и че проверката е констатирала наличие на въздействие върху схемата на свързване на средството за техническо измерване, извършено под таблото, като са заголени проводниците на трите токови вериги, които са свързани заедно посредством усукан около тях меден проводник, водещо до грешка в измерването. Съдът е отразил, че протоколът е бил подписан от служителите извършили проверката, в отсъствие на представител на абоната, както и от двама свидетели и че въз основа на извършената корекция по партидата на абоната е било начислено допълнително количество електроенергия за периода от 05.07.2017г. до 02.10.2017г., общо 90 дни, като енергийното предприятие е издало фактура №[ЕГН] от 10.10.2017г. за сумата от 51 370.80лв. В обжалваното решение е обсъдено заключението на вещото лице по извършената техническа експертиза, съгласно което в случая е налице неправомерно вмешателство в схемата на свързване на СТИ с електрозахранващата мрежа като са направени точни изчисления по използвания корекционен механизъм по чл.48, ал.1, т.2Б ПИКЕЕ.
Въззивният съд е разгледал въззивната жалба при условията на ограничен въззив по чл.269, изр.2 ГПК, обсъждайки правилността на първоинстанционното решение с оглед направените от въззивника оплаквания. Апелативният състав е посочил, че възможността на електроразпределителното дружество да коригира сметката за количество пренесена електрическа енергия е обусловена от установяване на всички факти, които са елемент от фактическия й състав, което следва да е удостоверено по надлежен начин, указан в чл.47 и чл.48, ал.2 ПИКЕЕ, а именно с констативен протокол, съдържащ изрично изброени реквизити при различните хипотези на корекция. Съдът е акцентирал върху нормативното изискване констативният протокол да бъде подписан от представител на оператора на съответната мрежа и от клиента или негов представител, а при отсъствие на клиента, какъвто е настоящият случай, поне от двама свидетели, които не са служители на оператора на съответната мрежа. Апелативният състав се е позовал на разпоредбата на чл.48, ал.2 ПИКЕЕ, предвиждаща, че когато при проверката на измервателната система се установи промяна на схемата за свързване, констативният протокол следва да бъде съставен в присъствието на органи на полицията и да е подписан от тях, което не е направено на 02.10.2017г., тъй като видно от представения констативен протокол на проверката не е присъствал служител на МВР.
За да потвърди решението на първата инстанция, с което е отхвърлен предявения от „Енерго-Про Продажби” АД иск за установяване съществуване на вземането по фактура №[ЕГН]/10.10.2017г. за сумата от 51 370.80лв., въззивният състав е обосновал извода, че доколкото при извършването на проверката и при съставянето на констативния протокол не е присъствал представител на абоната, както и органи на полицията, то същият не е съставен в съответствие с предвидената в правилата процедура и не съставлява годно основание за извършване на корекция и начисляване на процесната сума. Според съда разпоредбата на чл.48 ал.2 ПИКЕЕ е от императивен порядък като въведените с нея задължителни изисквания да е налице констативен протокол от извършена проверка, той да е съставен по реда на чл.47 ПИКЕЕ в присъствието и с подпис на органа на полицията, представляват задължителни елементи на основанието, от което възниква правото на оператора на съответната мрежа да извършва корекции. Апелативният състав се е позовал на практиката на ВКС – решение №104/16.08.2016г. по т.д. №1671/2015г. на ВКС, I т.о., обективираща извода, че констативният протокол, съдържащ само подписи на проверяващите и на свидетелите представлява частен свидетелстващ документ, поради което не би могъл да породи целените от енергийното предприятие правни последици.
Настоящият състав намира, че не са налице поддържаните от касатора основания по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение.
Извън случаите по чл.280, ал.2 ГПК допускането на касационно обжалване предпоставя с обжалваното решение въззивният съд да се е произнесъл по материалноправен и/или по процесуалноправен въпрос, обусловил правните му изводи по предмета на спора, и по отношение на този въпрос да са осъществени някои от допълнителните предпоставки по т.1 – т.3 на чл.280 ал.1 ГПК. Съгласно разясненията, дадени в т.1 от Тълк.решение №1/19.02.2010г. по т.д.№1/2009г. на ВКС, ОСГТК, материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемане на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства.
Не покрива общия селективен критерий по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване поставеният от касатора въпрос: „Следва ли кредиторът (касатор в настоящото производство) да търпи вреда от липсата на законово регламентирано задължение на органите на МВР за присъствие и полагане на подпис от тях на основание чл.48, ал.2 от ПИКЕЕ при съставяне на Констативен протокол за извършване на проверка за правилно функциониране и липсата на манипулации върху средството за техническо измерване /СТИ/, както и върху схемата му на свързване, които представляват годно основание за служебно начисляване на електроенергия по партидата на абоната?”. Както бе посочено по-горе, при условията на ограничен въззив по чл.269, изр.2 ГПК, въззивният състав се е произнесъл само по въпросите, касаещи правилността на първоинстанционното решение, които са посочени във въззивната жалба. Във въззивната жалба на „Енерго-Про Продажби” АД оплакванията за неправилност на решението на Окръжен съд -Търговище са свързани с тезата на въззивника, че за издадената фактура е бил уведомен синдика на ответното дружество, с което се валидират действията на проверяващите и се преодолява необходимостта от подпис на полицейския служител по чл.48, ал.2 ПИКЕЕ. В тази връзка апелативният състав въобще не е обсъждал формулирания от касатора въпрос, относим към хипотезата, при която органите на МВР, въпреки повикването, са отказали да изпратят техен представител при съставянето на констативния протокол. Поставеният в изложението по чл.284, ал.1 т.3 ГПК въпрос не е обусловил решаващата воля на съда, за да потвърди първоинстанционното решение, поради което същият не е значим за конкретното дело съобразно указанията в т.1 от Тълк.решение №1/19.02.2010г. по т.д.№1/2009г. на ВКС, ОСГТК. Само за пълнота следва да се отбележи, че в случая не са налице и твърдените от касатора допълнителни предпоставки за допускане на касация, доколкото противоречивата практика на съдилищата е изключена като основание за допускане на касационно обжалване с измененията на ГПК от 2017г. (ДВ. бр.86/2017г.).
На основание чл.36, ал.3 от Закона за адвокатурата касаторът дължи на процесуалния представител на ответното дружество адвокатско възнаграждение, определено с решение №827/16.10.2018г. на АС при Адвокатска колегия – [населено място], в размер на 2 107лв., съответстващо на минималния размер на възнаграждението за една инстанция съобразно чл.7, ал.2, т.4 от Наредба №1/2004г. на Висшия адвокатски съвет за минималните адвокатски възнаграждения. С оглед липсата на фактическа и правна сложност на спора пред ВКС по допускане на касация настоящият състав намира за основателно възражението на касатора за прекомерност на така определеното адвокатско възнаграждение, което с оглед разпоредбата на чл.9, ал.3 от Наредба №1/2004г. на Висшия адвокатски съвет, следва да бъде намалено на 1 553лв. (3/4 от 2 107лв.).
Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, търговска колегия, състав на второ отделение,
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №67 от 18.03.2019г., постановено по в.т.д.№573/2018г. на Варненски апелативен съд, ТО.
ОСЪЖДА Енерго-Про Продажби” АД – ЕИК[ЕИК] от [населено място], район В. В., Варна-Тауърс –Г, [улица] на основание чл.36, ал.3 ЗА да заплати на адвокат Д. Б. Я. от В. АК – ЕГН [ЕГН], служ.адрес: [населено място], [улица], ет.6, ап.12, сумата 1 553лв. (хиляда петстотин петдесет и три лева) – адвокатско възнаграждение за касационната инстанция.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: