ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 120
С., 28.01. 2011г.
Върховният касационен съд на Р. Б., състав на Четвърто гражданско отделение, в закрито съдебно заседание на двадесет и седми януари две хиляди и единадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОЙКА СТОИЛОВА
ЧЛЕНОВЕ: СТОИЛ СОТИРОВ
МИМИ ФУРНАДЖИЕВА
изслуша докладваното от съдия Б.С. гр. дело № 1115 по описа за 2010г. и приема следното:
Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационната жалба на адвокати Г. и К. като процесуални представители на Г. С. Я. от[населено място] срещу въззивното решение на Пазарджишкия окръжен съд /ПОС/ от 25.ІІІ.2010г. по в.гр.д. № 137/2010г.
Ответницата по касационната жалба Ж. К. Ж. със съдебен адрес[населено място] е заела становище за недопускане на касационно обжалване.
Касационната жалба е подадена срещу подлежащо на касационно обжалване въззивно решение и в предвидения в закона и указан от съда преклузивен срок, поради което е процесуално допустима.
По допускането на касационното обжалване на въззивното решение ВКС на РБ констатира следното:
С атакуваното решение ПОС е оставил в сила решението на Пазарджишкия РС по гр.д. № 2132/2008г. в частта, с която е отхвърлено искането на Г. Стоилбов Я. за предоставяне родителските права върху малолетното дете на страните М., родено от фактическото им съжителство, и за определяне на местоживеенето на детето при ищеца, и в частта, с която е уважено насрещното искане на Ж. К. Ж., като й е предоставено упражняването на родителските права върху детето, включващи и живеенето му при нея, и относно присъдената издръжка и определения режим на лични контакти с бащата Г.Я.. Първоинстанционното решение в частта, с която е определено местоживеенето на детето на конкретен адрес – на постоянния такъв на майката в Б.,[населено място], е обезсилено.
За да постанови решението, въззивният съд е приел въз основа на събраните писмени и гласни доказателства и на доклада на О. Варна, че майката притежава необходимия родителски капацитет и има възможност да задоволи потребностите на детето от всякакъв характер. От раждането му на 10.ІХ.2006г. до м.юли 2008г. тя се е грижела за него адекватно и всеотдайно, а бащата е проявявал незаинтересованост, отсъствия от къщи, липса на внимание към нея и детето /по време на престоя на Ж. в болница през 2007г. и в периода на възстановяването й след операция за детето се грижела свидетелка, в чийто дом те били отседнали/. След заживяването на страните отделно /в началото на 2008г./ бащата декларирал съгласието си детето да пътува с майката без ограничение на срока и държавата, което подкрепя твърдението на последната, че тя е подготвяла заминаването му в Италия и той е бил съгласен с това. Със споразумението между двамата от 17.VІІ.2008г. не се предоставят родителските права на бащата, а се уреждат само задължението на майката да плаща издръжка до настъпване на обстоятелства за изменение или прекратяване и режима на лични отношения с нея. Устната уговорка между страните е била детето да остане при бащата около 2-3 месеца, докато майката се устрои в Италия по начин, гарантиращ добри условия за отглеждането на детето. Това не е изоставяне на детето, а проява на загриженост за бъдещето му. Установен е стремеж на бащата да ограничи контактите на майката с детето, довело до там, че то забравило майка си и наричало “мамо” сегашната съпруга на баща си. Бащата на практика не полага лични грижи за детето поради честите му пътувания в чужбина, което благоприятства за прекомерната му привързаност към съпругата му до степен, че да я смята за своя майка. Това е в пълно противоречие с интересите на детето. Майката проявява стремеж за решаване на спора за родителските права по легален начин, въздържайки се от действия, които биха могли да изострят конфликтите с бащата и да травмират детето, което сочи, че поставя на първо място интересите му. Това поведение е предпоставка и за по-нататъшна грижа от нея за запазване психиката на детето.
По въпроса за определянето от първоинстанционния съд на конкретен адрес на местоживеене на детето въззивният съд е приел, че претенцията по чл.71 ал.2 от СК /отм./ е за определяне при кого от родителите да живее детето, с което се предоставя упражняването на родителските права, включващо в себе си и възможоността за вземане на решение относно конкретното място за живеене и то да бъде променяно с оглед конкретни обстоятелства. Решението в тази част следва да бъде обезсилено и тъй като такова искане майката не е предявявала.
Въззивният съд не е уважил искането на Г.Я. да му бъде връчен чрез процесуалния му представител препис от отговора на Ж. на въззивната му жалба, тъй като в процесуалния закон такова задължение не е предвидено и тъй като той или адвоката му може да получат препис в деловодството. Съдът не е уважил и молбата на Я. за отлагане на единственото съдебно заседание във въззивното производство, насрочено /и проведено/ на 04.ІІІ.2010г., позовавайки се на разпоредбата на чл.18 ал.2 от Наредбата за медицинската експертиза на работоспособността /в представените болнични листове на него и на процесуалния му представител адв.Г. липсва отлбелязване, че заболяването им не позволява явяването им пред органите на съдебната власт/.
В изложението на Г. С. Я. по чл.284 ал.3 т.1 от ГПК като основание за допускане на касационно обжалване се сочи невръчването му на препис от отговора на Ж. по въззивната му жалба, което е основание за допускане на касационно обжалване по чл.280 ал.1 т.3 от ГПК; противоречива практика по приложението на чл.18 ал.2 от НМЕР – представя се невлязло в сила решение на състав на ВАС по адм.д. № 4163/2007г.; необходимост от допускане на касационен контрол по предмета на делото – родителските права – с оглед новия Семеен кодекс, въвеждащ стандарт за качеството на родителската грижа, съобразена не с амбициите и желанията на родителя, а с нуждите и наклонностите на детето, и тъй като поради динамиката на обществените отношения възприетите като принципи, съждения дори в решенията на Пленум на ВС подлежат на изменения, какъвто в случая е възприетото от първоинстанционния и въззивния съдилища възглед, че майката по природа е по-добрият родител /какъвто извод във въззивното решение няма/ – сочат се две решения на ВТОС по гр.д. № 1025/2006г. и на В. РС по гр.д. № 411/2009г. – невлезли в сила. Като основание за допускане на касационно обжалване се сочи и произнасянето от въззивния съд, че детето следва да има адрес на местоживеене извън пределите на страната, без по този въпрос да са предявени искания по чл.123 от СК и чл.76 т.9 от ЗБЛД, което е в противоречие с решение на ВКС – петчленен състав по гр.д. № 390/1995г. и решение на ОСГК по гр.д. № 64/64г.
ВКС на РБ, състав на ІV ГО, намира, че не са налице предвидените в чл.280 ал.1 от ГПК предпоставки за допускане на касационно обжалване.
По сега действащият ГПК касационното обжалване не е задължитнелно, а факултативно. То е допустимо при произнасяне от въззивния съд по материалноправен и/или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода на спора по делото и който е решен в противоречие с практиката на ВКС или на съдилищата или е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото. Въпросът следва да е от значение за формиране на решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането от въззивния съд на фактическата обстановка или за обсъждане на събраните по делото доказателства. Въпросът трябва да е посочен конкретно и ясно от касатора, тъй като съобразно диспозитивното начало в гражданския процес по този начин той определя предмета на касационната жалба, а следователно и пределите на касационния контрол, в които той може да бъде извършен по силата на чл.290 ал.2 от ГПК. С оглед на това и предвид правото на защита на противната страна касационният съд няма правомощие да стори това служебно, като изведе въпросът от значение за изхода на делото от твърденията на касатора в изложението му /Така т.1 от ТР № 1/19.ІІ.2010г. по т.д. № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС/.
По първия релевиран от касатора процесуалноправен въпрос /невръчване на препис от отговора на Ж. на въззивната му жалба на съдебния адрес – на процесуалния му представител/ не са налице предвидените в чл.280 ал.1 т.3 от ГПК предпоставки за допускане на касационно обжалване. В ГПК не е предвидено такова задължение на съда /а само за представяне на препис и от отговора – чл.263 ал.1 изр.2 във вр. с чл.261 от ГПК – на разположение на насрещната страна/. Освен това поставеният въпрос не е от значение за изхода на делото, тъй като въззивният съд не е основал изводите си на представеното с отговора удостоверение – справка, и то без превод на български език.
По втория релевиран от касатора въпрос по приложението на чл.18 ал.2 от ВМЕР с представеното невлязло в сила решение на състав на ВАС по посоченото административно дело не се обоснова противоречива практика.
Релевираните в изложението съображения за необходимост от допускане на касационно обжалване с оглед новия СК представляват основание за касационно обжалване по смисъла на чл.281 от ГПК, а те се подлагат на касационна проверка едва в същинското касационно производство, ако такова бъде допуснато, но не и в това по допускането му. Освен това въззивният съд няма произнасяне по приложението на разпоредбите на новия СК, който е в сила след завеждането на настоящото дело, следователно не е налице основната предвидена в чл.280 ал.1 от ГПК предпоставка за допускане на касационно обжалване.
Въззивният съд не се е произнесъл и по непредявен иск /че детето следвало да има местоживеене на адрес извън пределите на страната/ с приетото, че съществен елемент на родителските права е съвместното живеене с родителя, който ги упражнява. Евентуален спор между родителите за пътуване на детето в чужбина, включително и във връзка с осъществяване упражняването на родителските права, може да бъде разрешен по реда на чл.127а от СК, но не и в настоящото производство, в което такъв спор не е предмет.
Ето защо касационно обжалване на атакуваното въззивно решение не следва да бъде допуснато.
Разноски на касатора не се присъждат с оглед изхода на делото пред настоящата инстанция на основание чл.78 ал.1 от ГПК. А ответницата по касация не претендира такива.
Водим от горното Върховният касационен съд, състав на Четвърто ГО,
ОПРЕДЕЛИ:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решението на Пазарджишкия окръжен съд, ГО, № 153 от 25.ІІІ.2010г. по гр.д. № 137/2010г.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: