О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 122
[населено място], 16.02.2012г.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на втори февруари през две хиляди и дванадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
МАРИАНА КОСТОВА
след като разгледа, докладваното от съдията Костова т.д. № 446/2011 г. по описа на съда, приема за установено следното:
Производството е по чл. 288 от ГПК и е образувано по касационна жалба на [фирма] – София срещу решение №168 от 31.01.2011г. на Софийския апелативен съд, с което не е уважен искът на жалбоподателя за сумата от 600 828.71 лв. представляваща неустойка за неизпълнение на договор за изработка от 8.06.2007г. на основание т.67 от договора, с искане да бъде отменено като неправилно поради противоречие с материалния закон и необоснованост. Касаторът се позовава на критериите по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК.
Ответникът [фирма] не заявява становище по допустимостта на касационното обжалване.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна в процеса, в преклузивния срок по чл.283 ГПК, с представено изложение по чл.284, ал.1, т.3 ГПК, поради което са налице процесуалните предпоставки за нейното разглеждане.
СГС с решение от 12.05.2010г., постановено по гр.дело №1526/2008г. е отхвърлил исковете за неустойка на жалбоподателя [фирма] както следва: за сумата от 600 828.71 лв. за неизпълнение на задължение по т.67 на договора за изработка от 8.06.2007г., за сумата от 75 000 лв. неустойка по т.4 от анекс 2 от 15.02.2008г. и за сумата от 195 000 лв. неустойка за забава на задължение по т.6 във връзка с т.3 от анекс 2 от 15.02.2008г., както и иск с правно основание чл.86, ал.1 ЗЗД за сумата от 15 904.49 лв. Съдът е приел, че ищецът има право само на неустойката по т.67 на договора, предвидена да обезщети вредите на възложителя при прекратен договор за изработка и доколкото той е прекратен, уговорената неустойка по останалите клаузи не се дължи, тъй като са уговорени за забава на изпълнението. С дължимата неустойка в размер на 113 256.21 лв. е извършено прихващане с вземане на ответника в размер на 252 610.15 лв., поради което искът е отхвърлен изцяло като неоснователен. СГС е приел, че уговорената неустойка по т.67 е частично нищожна в частта, с която е прието, че размерът се формира като процент от цената на целия договор, т.е. и върху цената на изпълнената част от договора.
САС е отменил решението само в частта, с която е отхвърлен искът за неустойка по т.6 във връзка с т.3 от анекс №2 от 15.02.2008г. към договора от 8.06.2007г. за сумата от 195 000 лв. и го е уважил. В останалата част е потвърдил решението на СГС. Искът за неустойка за сумата от 600 828.71 лв. по т.67 на договора за строителство, САС е приел за частично основателен, но го е отхвърлил след извършено прихващане с вземане на ответника в размер на 252 610.15 лв., представляващо половината от задържаната от възложителя – жалбоподател гаранция за качествено изпълнение. Съгласно т.67, при неизпълнение на задълженията по договора, възложителят има право да развали договора, като изпълнителят ще заплати неустойка 10% от цената на договора, изчислена от в.л. на 600 828.71 лв. САС е приел, че неустойката се дължи само върху размера на неизпълнената част от договора и в този смисъл е тълкувал клаузата на т.67 от договора. Изчислена на база неизпълнението размерът на неустойката е 116 527.90 лв.
По първия въпрос може ли уговорената между страните неустойка да бъде намалявана при определени условия касаторът се позовава на допълнителния критерий по чл. 280, ал.1, т.1 ГПК и на решение № 4 по т.дело № 395/2008г. на ВКС, І т.о. в онези части от него, в които е прието, че освен обезпечителна и обезщетителна функция, неустойката може да изпълнява и наказателна функция. Съдът не е изключил наказателната функция на неустойката, а е направил конкретна връзка между нормата на чл.92, ал.1 ЗЗД и клаузата на договора за да определи размера на неустойката върху неизпълнената част от договора. Съдът не е постановил намаление на неустойката поради прекомерност на основание чл.92, ал.2, пр. първо ЗЗД, поради което също не е налице поддържаното от касатора противоречие между двете решения при позоваване на мотивите на решение №4 – “законодателят е изключил възможността за частично освобождаване от отговорност на длъжника, съгласно чл.92, ал.2 пр.1 ЗЗД, при съпоставяне на неустойката с размера на претърпените вреди. Изключването на прекомерността, като основание за намаляване на неустойката, сочи на законодателна воля за придаване на наказателна функция на неустойката по търговски сделки между търговци”. Законът урежда предпоставките и възможността за упражняване на потестативното право на длъжника да иска намаляване на неустойката при частично неизпълнение на договора. По конкретното дело определения от съда като основателен размер на неустойката по т.67 на договора, се дължи на не намаление поради прекомерност или отричане на някоя от признатите в съдебната практика и правна теория функции на неустойката, а на тълкуване на чл.92, ал.1 ЗЗД и с оглед на което тълкуване е тълкувана клаузата на договора – дали неустойката е уговорена като процент от цената на целия договор или само за неизпълнената част от договора. Липсата на противоречиво разрешен правен въпрос по допълнителния критерий на чл.280, ал.1, т.1 ГПК е основание да не се допуска в обжалваната част въззивното решение до касационно обжалване.
По втория и третия въпрос: допустимо ли е на основание чл.20 ЗЗД да се тълкува уговорка в договор без същата да неясна и без да има искане и твърдение от страните и допустимо ли е чрез тълкуване на договора да се изменя същия, въпросите имат връзка със спора, но не са обуславящи изхода на делото. Както беше посочено, съдът е определил размера на неустойката след направена връзка на чл.92, ал.1 ЗЗД и клаузата на договора, а именно, че целта на наустойката е да обезщети изправната страна за неизпълнената част от договора. Затова по конкретното дело съдът, чрез назначените експертизи е установил какъв е размера на изпълнената част от договора като СМР и каква е останалата неизпълнена част от него, с която е ангажирана отговорността на изпълнителя по договора. Приложението на материалния закон е относимо към законосъобразността на постановения съдебен акт и основанията за касиране на неправилно решение по чл.281, т.3 ГПК, поради което не може да бъде обсъждано във фазата на селектиране на касационните жалби. С оглед на направената връзка между закона и конкретната клауза на договора, решението е постановено при други обективни факти, което изключва наличието на противоречие между правния въпрос в обжалваната част на решението и решение № 81 по т.дело № 761/2008г. на ВКС, ТК, постановено по реда на чл.290 ГПК. В последното е прието, че на тълкуване по реда на чл.20 ЗЗД подлежи само неясната договорна клауза и по тази по която е налице спор между страните, като съдът се съобразява с изявената, а не предполагаема воля, както и че чрез тълкуване на може да се измени договорно поето задължение или да бъдат създадени права, които страните не са уговаряли.
Последният въпрос: размера на неизвършените СМР ли е вредата при неизпълнение на договор за изработка и делимо ли е това задължение не е обуславящ изхода на спора, поставен е теоретично, няма връзка с делото, поради което не е налице основната предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК, достатъчно основание да се откаже допускане на въззивното решение до касационно обжалване. Съгласно чл.92, ал.1 ЗЗД неустойката обезпечава изпълнение на задължението и служи за обезщетението за вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват. Законът допуска намаление на неустойката в случаите, когато изпълнението е неправилно или отчасти/ чл.92, ал.2 ЗЗД/. При тези две хипотези на намаляване на неустойката съотношението между неустойката и вредите е ирелевантно, като законодателят е заложил на принципа на справедливост – несправедливо е длъжника да заплати пълния размер на неустойката, когато е изпълнил частично договора. В случая размерът на неустойката е определен въз основа на предварително определен от страните процент за неизпълнението. За по – големите вреди кредиторът може да иска обезщетение в отделно производство /чл.82 ЗЗД/. Доколкото решението е постановено при съобразяване на конкретните факти по делото, не е налице и допълнителния критерий на чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Касаторът е изложел доводи за неправилност на решението с твърдението, че
вреда за ищеца са нереализирани приходи от наеми от неизграждането на фасадата на сградата, без да изложи аргументи, с какво правният въпрос от значение за изхода по конкретно дело, разрешен в обжалваното въззивно решение е от значение за точното прилагане на закона, когато разглеждането му допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика, или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия, а за развитие на правото, когато законите са непълни, неясни или противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането им или за да бъде тя осъвременена предвид настъпили в законодателството и обществените условия промени/ т.4 от ТР №1/2009г. на ОСГТК на ВКС/.
В заключение, липсват предпоставките на закона за касационно обжалване на въззивното решение по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК.
Водим от горното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №168/31.01.2011г., постановено по в.гр.дело № 740/2010 г. на Софийски апелативен съд, гражданска колегия, седми състав.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: