О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 129
София, 30.06.2017 година
Върховният касационен съд на Република България, второ търговско отделение, в закрито заседание на 11.04.2017 година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ
СВЕТЛА ЧОРБАДЖИЕВА
като изслуша докладваното от председателя ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
т.дело № 343 /2017 година
за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на „л.” АД, гр. Б. против въззивното решение на Бургаския апелативен съд № 105 от 26.08.2016 г., по т.д.№ 170/2016 г., с което е потвърдено решение № 84 от 15.03.2016 г., по т.д.№ 288/2015 г. на Бургаския окръжен съд за уважаване на предявените от Държавата, чрез министъра на регионалното развитие и благоустройство срещу касатора, като ответник, обективно кумулативно съединени искове по чл.79, ал.1 ЗЗД, по чл.86, ал.1 ЗЗД и по чл.92, ал.1 ЗЗД за сумата общо от 68525.56 лв., формирана от: 49 855.36 лв.- неплатена втора вноска от концесионно възнаграждение за 2014 г.; 2570.98 лв.- лихва за забавено плащане на втората вноска от концесионно възнаграждение за 2014 г. за периода 01.12.2014 г. -31. 05. 2015 г.; 10 905.92 лв. – неустойка за неизпълнение на задължението за заплащане на втората вноска концесионно възнаграждение за 2014 г.; 5 193.30 лв. – неустойка по чл.36, ал.2 за неизпълнение на други задължения по договор за концесия от 16.02.2007 г., сключен между страните и в тежест на касатора е възложена отговорността за деловодните разноски за двете инстанции.
С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност на обжалвания съдебен акт, по съображения за необоснованост, допуснато нарушение на закона и на съществените съдопроизводствени правила- касационни основания по чл.281, т.3 ГПК. Основно касаторът възразява срещу обосноваността на извода на въззивната инстанция, че между страните по делото е налице валидна облигационна връзка, породена от сключен помежду им действителен и действащ към релевантния за спора момент договор за концесия, без да съобрази и обсъди възражението му за едностранното прекратяване на договорната връзка на основание клаузата на чл.43, т.1 с едномесечно предизвестие, обективирано в писмо вх.№ 70-00-1195/07.07.2014 г. Подробни писмени съображения жалбоподателят излага и за материална незаконосъобразност на обжалваното въззивно решение, поради незачитане своевременно заявеното и подкрепено с доказателства негово възражение за прихващане. С оглед на така твърдяните пороци се иска отмяната на съдебния акт на Бургаския апелативен съд и решаване на възникналия правен спор по същество от касационната инстанция.
В изложението си по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът се позовава на предпоставките на чл.280, ал.1, т.3 ГПК по отношение на определените за значими за изхода на делото въпроси на материалното право: 1. „Има ли право концесионерът да прекрати едностранно договор за концесия при изрично предвидените в договора хипотези и изисква ли се при едностранно прекратяване на договора последващо съгласие/ одобрение/ от концидента ?”; 2.” Може ли страна по договор да оспорва ноторни факти и може ли съдът да не обсъди и да не приеме за установени ноторни факти, на които страната в съдебния процес се позовава?”и 3. „Следва ли да се приспадне от концесионното възнаграждение сумата вложена от концесионера за отстраняване на щетите, причинени от форсмажорни обстоятелства ?”
По отношение на определения за обуславящ изхода на делото въпрос на материалното право: 4. „При договор за концесия, когато концесионерът със знанието на концедента е ползвал обект с по- малка площ от предвидената с концесионния договор, следва ли да заплаща по- ниско концесионно възнаграждение, съответстващо на ползваната от нето площ ?” се позовава на несъответствие в разрешаването му от въззивната инстанция с формираната задължителна практика на ВКС, обективирана в решение № 270 от 05.01.2015 г., по гр.д.№ 1974/2014 г.на ІІІ г.о., като твърди и съществуване на противоречие в съдебната практика по същия. За илюстрация на последното е цитирано решение № 215 от 16.03.2012 г., по т.д.№ 448/2011 г. на ПОС.
Ответникът по касационната жалба, чрез Министерството на туризма, встъпило в процеса като представител на Държавата съгласно § 23, ал.1 от ПЗР на Закона за изменение и допълнение на Закона за устройство на Ч. крайбрежие/ ДВ бр.20/16г./, чрез процесуалния си представител, в срока по чл.287, ал.1 ГПК е възразил по основателността на искането за допускане касационната жалба до разглеждане по същество, излагайки подробни писмени съображения за отсъствие на предпоставките на чл.280, ал.1 ГПК. При условията на евентуалност е оспорил и основателността на въведените касационни основания.
Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи и провери данните по делото, съобразно правомощията си в производството по чл.288 ГПК, намира:
І. По допустимостта на касационната жалба:
Касационната жалба, отговаряща на формалните изисквания на процесуалния закон за редовността и, е подадена в рамките на преклузивния срок по чл.283 ГПК от надлежна страна в процеса срещу подлежащ на факултативен касационен контрол, по критерия на чл.280, ал.2 ГПК, въззивен съдебен акт в частта му, касаеща предявения иск по чл.79, ал.1 ЗЗД за сумата 49 855.36 лв., и в тази част е процесуално допустима.
В частта по отношение на останалите обективно съединени искове подадената касационна жалба е недопустима и следва да се остави без разглеждане. Съгласно императивната разпоредба на чл.280, ал. 2 ГПК (в приложимата и редакция, обнародвана в ДВ, бр. 50/2015 г.), не подлежат на касационно обжалване решенията по въззивни дела с цена на иска до 20 000 лв. – за търговски дела, какъвто е и разглежданият случай. Въззивното решение, предмет на предприетото касационно обжалване в тази му част е постановено по обективно кумулативно съединени искове за парични вземания, цената на всеки от които е под законово установения лимит – иск по чл.86, ал.1 ЗЗД за сумата 2 570.98 лв.; иск по чл.92, ал.1 ЗЗД за сумата 10 905.92 лв. – неустойка за неизпълнение на задължението за заплащане на концесионна вноска и иск по чл.92, ал.1 ЗЗД за сумата 5 193.30 лв. – неустойка за неизпълнение на други задължения по договор за концесия.
ІІ.По искането за достъп до касационен контрол:
За да постанови обжалваното решение въззивният съд, въз основа на извършената самостоятелна преценка на доказателствения материал по делото и доводите на страните, е приел за доказано наличието на валидно сключен между страните и действащ към релевантния за спора момент договор за концесия от 16.02.2007 г., по който ответникът не е изпълнил задължението си на концесионер за плащане пълния размер на уговореното концесионно възнаграждение за 2014 г.. Изложени са съображения, че по силата на възникналата облигационна връзка Държавата, представлявана от министъра на регионалното развитие и благоустройство, като концидент, е предоставила на [фирма], в качеството му на концесионер концесия за услуги, с предмет управление и поддържане със средства, осигурени от последния и на негов риск – морски плаж „Къмпинг К.”, [община] за срок от 20 години, срещу поето задължение за заплащане на концесионно възнаграждение, останало неиздължено в размер на сумата 49 855.36 лв. – формирана от втората дължима до 3.11.201 4 г. вноска, за която следва да бъде ангажирана договорната отговорност на длъжника.
Позовавайки се на съдържанието на проведената между съконтрахентите кореспонденция, обективирана в приложеното по делото писмо на ответното АД до концидента от 03.07.2014 г. и на констатациите от извършените в тази вр. проверки на концесионния обект по реда на чл.106, ал.2, т.2 и т.3 П., обективирани в двустранно съставени и подписани констативни протоколи, решаващият състав на въззивната инстанция е преценил за неоснователно възражението за недопустимост на предявения иск, поради прекратена договорна връзка между страните с едностранно писмено предизвестие на дружеството концесионер по реда на чл.43, т.1 от концесионния договор.Счетено е, че доколкото в хода на делото не са ангажирани доказателства за състоянието на процесната част от морската ивица, обект на предоставената концесия след безспорно обявеното на 16.07.2014 г. със заповед на кмета на [община] бедствено положение в района, отменено на следващия ден, нито твърдения за наличие на прекомерно трайно замърсяване на концесионния обект са отразени в съответните констативни протоколи за извършена проверка на територията на морски плаж „Къмпинг К.” от представители на МРРБ, то условията на чл.43 т.1 от договора са неосъществени и ответникът е могъл успешно да упражни потестативното си право на прекратяване на договора на соченото основание. Въз основа на безспорно сключеното между страните допълнително споразумение от 26.02.2009 г. за изменение на клаузата на чл.6, ал.2, т.4 от концесионния договор, касаеща % плажна ивица, който следва да бъде осигурен от концесионера за свободно поставяне на плажни принадлежности и на установеното в хода на делото надлежно упълномощаване на подписалия анекса от името на АД – Д.Р., от представляващите към тази дата същото търговско дружество – [фирма] и [фирма] решаващият състав на БАпС е отрекъл и основателността на второто поддържано основание за преустановяване договорната обвързаност между страните – неизпълнение изискванията на Решение № 92 от 18. 02.2009 г. на МС. Като допълнителен аргумент, легитимиращ присъствието на ответника на концесионер на концесионния обект, и неговото надлежно стопанисване, съобразно условията на договора въззивната инстанция е посочила подписания от последния на 21.08.2014 г. констативен протокол по чл.106 П., останал неоспорен в процеса.
За лишено от основание в доказателствения материал и в закона е преценено и правопогасяващото възражение за прихващане, заявено от ответното търговско дружество, обосновано с направени от него извънредни разходи през 2014 и 2015 г. във вр. възстановяване обекта на концесия след природното бедствие. Съображенията са, че в случая ноторният факт на обявено поради падналите валежи, бедствено положение на територията на [община] на 16.07.2014 г., е ирелевантен при отсъствие на ангажирани доказателства по делото, установените със заключението на изслушаната съдебно-счетоводна експертиза разходи на концесионера за същата година, възлизащи на 1654 лв. да са във вр. с отстраняване на щетите от неблагоприятните валежи. Допълнителен аргумент, според изложеното в съобразителната част на обжалвания съдебен акт, се явява както датата на отделните приложени, като удостоверяващи разходите фактури, така и отсъствие на въведено от ответника твърдение за проливни валежи през 2015 г., за която година останалите счетоводни документи, обосноваващи извършените извънредни разноски от 22 130 лв., са относими. Изложени са и съображения, свързани с липсата на констатирани щети в концесионния обект при извършената на 21. 08.2014 г. съвместна проверка на концедента и концесионера. Изхождайки от съдържанието на договорната клауза на чл.2, ал.1 от процесния договор, според която концесионерът е приел да поддържа обекта на концесия със средства осигурени от него и на свой риск, Бургаският апелативен съд е счел още, че заявените за прихващане суми, дори и да са реално извършени с твърдяното предназначение, те са недължими от концидента, поради отсъствие на основание за тяхното заплащане. В подкрепа на извода за неоснователност на въведеното възражение за прихващане решаващият състав на въззивната инстанция се е позовал и на отсъствие на постигнато с договорните клаузи съгласие на съконтрахентите, което да поставя задължението за плащане на концесионно възнаграждение в зависимост от реализираните от концесионера приходи. Преценил е също, че, доколкото с подписания на 26.02.2009 г. анекс е направено изменение единствено в процента плажната ивица, която следва да бъде осигурена от концесионера за разполагане от посетители на собствени принадлежности, без да се засягат останалите клаузи от договора и то е породило своето действие, възражението на ответника за надплащане с 30% на дължимото възнаграждение за периода 2009 –2014 г., съобразно това изменение, не може да обоснове правен извод, че концесионното възнаграждение е следвало да бъде намалено.
Съобразени решаващите мотиви в обжалвания съдебен акт позволят да се приеме, че искането за допускане на касационно обжалване е неоснователно.
Съгласно задължителните разяснения в т.1 на ТР №1/19.ІІ.2010 г. на ОСГТК на ВКС релевантен по см. на чл.280, ал.1 ГПК е този материалноправен или процесуалноправен въпрос, който като включващ се в предмета на конкретния правен спор и обусловил решаващите правни изводи на въззивния съд, се явява от значение за крайния изход на делото. Следователно въпросът, с който е обоснован достъпа до касационен контрол трябва да е от значение за формиране на решаващата правна воля на съда, постановил обжалвания съдебен акт, а не за правилността на изградените правни изводи или за възприемане на фактическата обстановка, респ. за обсъждане на събраните по делото доказателства.
В случая първият от поставените от касатора въпроси е важен, но няма обуславящо значение за крайния изход на делото по см. на горепосочената задължителна практика на ВКС. По начина на формулирането му същият всъщност е израз на оплакването на касатора за необоснованост и материална незаконосъобразност на обжалваното въззивно решение, тъй като въззивната инстанция не е отрекла нито правото на страната – концесионер на едностранно прекратяване на концесионния договор, съобразно уговореното от съконтрахентите в рамките на договорната свобода по чл.9 ЗЗД, нито е приела, че успешното упражняване на това потестативно право е обусловено от изрично последващо одобрение/ съгласие/ от концедента, а въз основа на анализа на ангажираните доказателства е преценила за неосъществено конкретното прекратително условие. Поради недоказаността на същото е отрекла и основателността на защитното възражение на концесионера за преустановяване на договорната връзка между страните.
Що се касае до правилността на извършената преценка, тя не би могла евентуално да аргументира наличие на основанията по чл.281, т.3 ГПК, ако са опорочени фактическите констатации на съда и въз основа на тях неточно е приложен материалния закон, но не може да обоснове общата главна предпоставка за достъп до касация. Отсъствието и, според цитираната по- горе задължителна практика на ВКС, изключва необходимостта от обсъждане на поддържания от жалбоподателя критерий за селекция.
Въпроси № 2 и № 3 от изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК, освен, че са некоректни, нямат самостоятелно обуславящо значение за постановения краен правен резултат. Видно от мотивите в съобразителната част на обжалваното въззивно решение / стр.77/ въззивният съд изрично се е позовал на „ноторния факт, че през 2014 г. поради паднали валежи има и обявено бедствено положение, макар за един ден -16.07.2014 г. на територията на [община]”, но е счела за недоказани последиците от същото – наличие на конкретни причинени от същото бедствие щети, тяхната стойност, настъпило в резултат от него прекомерно замърсяване на обекта на концесията, доказателствената тежест за които е на ответника. При отсъствие доказани, при условията на пълно и главно доказване, в процеса на настъпили в обекта на концесията имуществени вреди от падналите значителни валежи, Бургаският апелативен съд отхвърлил като неоснователно и възражението на настоящия жалбоподател за прихващане стойността за отстраняването им с дължимото концесионно възнаграждение.
Като допълнително основание за отхвърляне на заявеното съдебно възражение за прихващане е посочено изрично поетото от концесионера задължение – да управлява и поддържа обекта на концесия със осигурени от него средства и на свой риск/ чл.2, ал.1 и чл.6, ал.1, т.1 от договора/, т.е. крайният изход на делото е обусловен от разрешаването и на въпроси, различни от поставените от касатора.
Въпрос № 4 отговаря на критериите, разяснени в цитираните по- горе задължителните за съдилищата постановки в ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС и обосновава общата главна предпоставка за достъп до касация, но е недоказано поддържаното по отношение на същия селективното основание по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК.
С цитираното решение № 270 от 05.01.2015 г., по гр.д.№ 1974/ 2014 г. на ІІІ г.о. на ВКС е разрешен въпрос, свързан с приложението на чл.59 ЗЗД – дали при наличие на сключен договор за концесия на конкретен обект, респ. доброволното предаване на този обект от концедентът на концесионера, собственикът/ концедентът/ може да претендира от концесионера заплащане на суми на основание неоснователно обогатяване, заради ползването от концесионера на концесионния обект, какъвто не е бил въобще предмет на разрешаване от въззивния съд, предвид основанието на предявените искове.
Неоснователно е и твърдяното противоречиво разрешаване на поставения от касатора правен въпрос в практиката на съдилищата.
Според задължителните за съдилищата разяснения в т.3 на ТР № 1/19. 02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, за да е налице селективното основание по т.2 на чл.280, ал.1 ГПК, е необходимо даденото разрешение на обуславящ изхода на делото правен въпрос в обжалваното въззивно решение, по приложението на конкретната правна норма да е в противоречие с възприетото разрешение на същия този въпрос в друго влязло в сила решение на първоинстанционен съд, въззивен съд или в решение на състав на ВКС постановено по реда на ГПК/ отм./, а не такъв е разглежданият случай.
Цитираното в тази вр. решение на Пловдивския окръжен съд е без данни да е влязло в сила, поради което само на това основание не подлежи на обсъждане.
Поради това единствено за прецизност настоящият съдебен състав отбелязва,че разрешеният със същото правен въпрос не е идентичен с поставения от жалбоподателя въпрос № 4.
С решение № 215 /2012 г., по т.д.№ 448/11 г. Пловдивският окръжен съд се е произнесъл по приложението на чл.82 ЗЗД, във вр. с чл.79, ал.1 ЗЗД, като е приел, че договорната отговорност на концедента за обезвреда следва да бъде ангажирана,на основание сочената разпоредба, когато от виновното неизпълнение на поетите от него задължения с концесионния договор са настъпили вреди, под формата на пропуснати ползи за концесионера, който е изправна страна. безспорно, предвид предмета на възникналия между страните правен спор въпрос по приложението на чл.82 ЗЗД въобще не е бил обсъждан от въззивната инстанция , нито поставен от касатора.
С оглед изложеното искането за допускане на касационно обжалване следва да бъде оставено без уважение.
При този изход на делото в касационната инстанция и процесуалното правило на чл.78, ал.8, във вр. с ал.3 ГПК на ответника по касационната жалба следва да се присъдят направените и претендирани в срока по чл.287, ал.1 ГПК деловодни разноски – юрисконсултско възнаграждение, в размер на 200 лв., определено съгласно чл.37 ЗПП, във вр. с чл.25, ал.1 от Наредбата за заплащане на правната помощ.
Мотивиран от горното, настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивното решение на Бургаския апелативен съд № 105 от 26.08.2016 г., по т.д.№ 170/2016 г., в частта по отношение на иска по чл.79, ал.1 ЗЗД за сумата 49 855.36 лв., неплатено концесионно възнаграждение за 2014 г..
ОСТАВЯ без разглеждане касационната жалба на „” АД, гр. Б. срещу въззивното решение на Бургаския апелативен съд № 105 от 26.08.2016 г., по т.д.№ 170/2016 г., в останалата му част, по обективно кумулативно съединените искове по чл.86, ал.1 ЗЗД и по чл.92, ал.1 ЗЗД.
В ЧАСТТА, с която касационната жалба е оставена без разглеждане, определението може да бъде обжалвано пред друг тричленен състав на ВКС,ТК в едноседмичен срок, считано от връчването му на страните.
В ОСТАНАЛАТА му част настоящото определение не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: