ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№1333
София, 18.12.2012г.
Върховният касационен съд на Република България, състав на Четвърто гражданско отделение, в закрито съдебно заседание на десети декември две хиляди и дванадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОЙКА СТОИЛОВА
ЧЛЕНОВЕ: СТОИЛ СОТИРОВ
МИМИ ФУРНАДЖИЕВА
изслуша докладваното от съдия Б.Стоилова гр. дело № 373 по описа за 2012г. и приема следното:
Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационната жалба на юрк.А. като процесуален представител на О.Б. б. /О. срещу въззивното решение на Плевенския окръжен съд /ПОС/ от 01.ХІІ.2011г. по в.гр.д. № 801/2011г.
Ответницата по касационната жалба А. Б. К. от [населено място] в отговора си по реда на чл.287 ал.1 от ГПК е заела становище за недопускане на касационно обжалване. Претендира разноски.
Касационната жалба е подадена в предвидения в закона и указан от съда преклузивен срок и е процесуално допустима.
По допускането на касационното обжалване на въззивното решение ВКС на РБ констатира следното:
С атакуваното решение ПОС е отменил решението на Плевенския РС от 28.VІ.2011г. по гр.д. № 413/2011г. и вместо него е постановил друго, с което е отменил заповед № 133/25.ХІ.2010г. за прекратяване на трудовото правоотношение между страните за длъжността „мениджър екип БД” на основание чл.328 ал.1 т.5 КТ, възстановил е ищцата на заеманата до уволнението работа и й е присъдил 5401.32лв. обезщетение по чл.225 ал.1 КТ, ведно със законната лихва от предявяването на иска до окончателното му изплащане.
За да постанови решението, въззивният съд е приел, че с оглед заглавната част на исковата молба, на фактическите твърдения в нея и на уточнението в открито съдебно заседание пред ПОС исковата молба е насочена срещу О. , с което са трудовите правоотношения с ищцата, трудовите договори и допълнителните споразумения с която са подписвани от ръководителя на поделението на банката в П. при наличието на изрично пълномощно за това и за прекратяването им; че основанието по чл.328 ал.1 т.5 КТ предполага липсата на професионални и/или личностни качества да е установена по категоричен начин, липсата на такива качества да е обективен факт, а не плод на субективно отношение на определено лице, и проявлението им да не е плод на моментни спадове в работата, а да има траен характер; в случая единственият документ, на който се основава заповедта, е констативна записка, изготвена от ръководителя на поделението; представеният формуляр, изготвен през 2010г., е за оценка за работата на ищцата през 2009г., след изготвянето на тази оценка, приета от ръководството за негативна, е предложен и сключен с ищцата срочен трудов договор, а след изтичането на срока е сключен безсрочен такъв поради подобряване на работата й, три месеца след което трудовото правоотношение е прекратено поради липса на качества за ефективно изпълнение на възложената работа въз основа на констативната записка, без да е налице аналогичен на този от 2009г. формуляр за последния период от работата на ищцата. С оглед на това е направен извод, че не е установено по делото по категоричен начин наличието на липса на качества за ефективно изпълнение на възложената работа.
Във връзка с претенцията по чл.225 ал.1 КТ са съобразени заключение на вещо лице относно брутното трудово възнаграждение на ищцата с оглед разпоредбата на чл.228 КТ, представено копие от трудовата й книжка относно липсата на последващи трудови договори, както и че ответната страна не сочи убедителни доказателства за наличието на трудов договор.
В изложението на О. по чл.284 ал.3 т.1 от ГПК се сочи, че въззивният съд се произнесъл по въпросите: 1. има ли поделението-работодател процесуална правоспособност, за да участва самостоятелно в процеса и може ли съдът да го замени с принципала в противоречие с волята на ищеца или следва да се произнесе по иска /съответно жалбата/ така, както е предявен – решен в противоречие с разрешението, дадено в две решения на състави на ВКС; 2. какъв е критерият, въз основа на който в хипотезата на чл.328 ал.1 т.5 КТ следва да се направи разграничението дали констатирането на липса на качества на служителя се явява плод на субективно отношение на определено лице или се основава на обективни факти – в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК; 3. може ли да се квалифицира като трайно проявлението на липсата на качества, когато са се наблюдавали отделни моменти в работата на служителя, в които се е справяла с част от задълженията си, но е преценено, че те са изключението от правилото и като цяло служителят няма нужните качества да изпълнява ефективно за постоянно длъжността, на която е назначен – в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК; 4. има ли право съдът да определя доказателствата и доказателствените средства, чрез които работодателят да докаже по категоричен начин липсата на качества – в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК; 5. необходимо ли е работодателят да е изработил и утвърдил процедура за методиката на оценяване на служителите и въз основа на нея да издаде атестационен формуляр непосредствено преди уволнението, за да го обоснове или може да докаже липсата на качества с всякакви доказателствени средства – в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК; 6. по смисъла на чл.225 ал.1 КТ само трудов доход ли се има предвид или всякакъв социално осигурителен доход – в противоречие със съдебната практика /сочи се едно решение на състав на ВКС/.
ВКС на РБ, състав на ІV ГО, намира, че не са налице в случая предвидените в чл.280 ал.1 от ГПК предпоставки за допускане на касационното обжалване на атакуваното въззивно решение.
По сега действащият ГПК касационното обжалване не е задължитнелно, а факултативно. То е допустимо при произнасяне от въззивния съд по материалноправен и/или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода на спора по делото и който е решен в противоречие с практиката на съдилищата или е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото. Въпросът следва да е от значение за формиране на решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането от въззивния съд на фактическата обстановка или за обсъждане на събраните по делото доказателства. Въпросът трябва да е посочен конкретно и ясно от касатора, тъй като съобразно диспозитивното начало в гражданския процес по този начин той определя предмета на касационната жалба, а следователно и пределите на касационния контрол, в които той може да бъде извършен по силата на чл.290 ал.2 от ГПК. С оглед на това и предвид правото на защита на противната страна касационният съд няма правомощие да стори това служебно, като изведе въпросът от значение за изхода на делото от твърденията на касатора в изложението му /Така т.1 от ТР № 1/19.ІІ.2010г. по т.д. № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС/.
В разглеждания случай по първия поставен от касатора процесуалноправен въпрос, съдържащ две части, въззивният съд не се е произнесъл. По първия подвъпрос това е така, тъй като в атакуваното решение не се съдържа извод, че поделението е работодател на ищцата, а че такъв е О. . По втория подвъпрос съдът не е заменил поделението с принципала като работодател против волята на ищцата, а е приел, че исковата молба е насочена срещу О. АД. С оглед на това представената практика, обективирана в решения № 322/25.VІ.1998г. по гр.д. № 970/1997г. ІІІ ГО и № 483/18.V.2005г. по гр.д. № 31/2003г. ІІІ ГО, даваща разрешение на въпроса по приложението на пар.1 т.1 ДР на КТ по трудови спорове, е неотносима към разглеждания спор.
И по останалите релевирани от касатора като основания за допускане на касационно обжалване въпроси въззивният съд не се е произнесъл. Това е така, тъй като липсват в атакуваното решение изводи: за критериите, въз основа на които в хипотезата по чл.328 ал.1 т.5 КТ следва да се прави разграничение дали констатирана липса на качества се явява плод на субективно отношение или се основава на обективни факти; че като цяло служителката няма качества за ефективно изпълнение на възложената й работа; че в заповедта следва да са описани, но не са, конкретни ситуации, факти и дати, доказващи проявление на липсата на качества; за определяне на доказателствата и доказателствените средства за доказване на липсата на качества /изводът в тази връзка е, че представените доказателства не установяват по категоричен начин липсата на качества/; че е необходимо работодателят да изработи и утвърди процедура за методиката на оценяване на служителите и въз основа на нея да издаде атестационен формуляр преди уволнението, за да го обоснове, или че липсата на качества за изпълнение на работата не може да се доказва с всякакви доказателства; че само трудов доход, но не и всякакъв социално осигурителен такъв, има предвид разпоредбата на чл.225 ал.1 КТ.
Изложените съображения налагат извод, че в разглеждания случай не е налице основната предвидена в чл.280 ал.1 ГПК предпоставка за допускане на касационно обжалване, поради което такова не следва да бъде допускано.
На основание чл.78 ал.1 ГПК на ответницата по касация следва да бъдат присъдени 150лв. направени разноски за настоящата инстанция, видно от представения с отговора й договор за правна защита и съдействие от 13.ІІ.2012г.
Водим от горното Върховният касационен съд, състав на Четвърто ГО,
ОПРЕДЕЛИ:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решението на Плевенския окръжен съд, гражданска колегия, № 593 от 01.ХІІ.2011г. по гр.д. № 801/2011г.
ОСЪЖДА О. Б. Б. да заплати на А. Б. К. от [населено място] 150лв. разноски за касационната инстанция.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: