О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 137
София, 23.02.2009 година
Върховният касационен съд на Република България, първо гражданско отделение, в закрито заседание на 20 февруари две хиляди и девета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЖАНИН СИЛДАРЕВА
ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА АРСОВА
БОНКА ДЕЧЕВА
изслуша докладваното от съдията БОНКА ДЕЧЕВА
гр.дело № 235 /2008 година
Производство по чл. 288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба, подадена от К. П. Ж. против решение № 249/12.11.2008г., постановено по гр.д. № 693/2008г. на ОС – Стара Загора, с което е отменено решението на РС-Стара Загора по гр.д. № 543/2007г. и вместо това касаторът е осъден да преустанови действията, препятстващи Д. П. К. да ползва пълноценно собствения си апартамент № 2, находящ се в гр. С., ул. “П” № 15, като премахне извършеното преграждане в коридора в сутеренния етаж от двуетажната жилищна сграда, построена с отстъпено право на строеж върху държавно, сега общинско место, съставляващо имот 309, парцел ****детска площадка, кът за почивка и комплексно застрояване, в кв. 216 по плана на Стара Загора.
За да постанови това решение, въззивният съд е приел, че ответника е преградил обща част от етажна собственост – коридор в сутерена, каквото право няма, тъй като общите части са за общо ползване. По делото е било установено, че изграждането на сградата е завършено през 1991г. и към същия момент сутерена е бил преграден по начина, по който е и сега, а архитектурния проект не е предвиждал това преграждане, но той не е изпълнен при изграждане на сградата. Сутереннияj коридор е ползван с това преграждане от праводателите на страните – родителите на ищцата, които са и прехвърлили апартамент № 2, ведно с прилежащите му складови помещения през 1996г. и от сестрата на ищцата, която е продала апартамент № 4, ведно със складовите помещения към него и гараж № 7 на ответника във вида, в който сега се намира сутерения етаж.
Формулираният в касационната жалба основен материално правен въпрос е съставлява ли преградената част от коридора в сутерена обща част щом още при изграждането на сградата тя е присъединена към складовото помещение към апартамент № 4, собственост на сестрата на ищцата и се е ползвало от тогава само по този начин и подлежи ли на премахване по негаторен иск търпим строеж.
Обосновава допускането до касация с това, че повдигнатия материално правен въпрос се разрешава противоречиво от съдилищата, а за търпимия строеж и в противоречие със задължителната съдебна практика – основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал.1 т.1 и 2 от ГПК.
Ответникът по касация оспорва допускането до касация, като счита, че ТР № 31/1985г. на ОСГК на ВС е неприложимо.
Върховният касационен съд, състав на първо гражданско отделение, като прецени наведеното основание за допускане до разглеждане на касационната жалба и доказателствата по делото, намира следното:
Повдигнатите с касационната жалба основни материално правни въпроси са съществени, защото от отговора им пряко зависи изхода от спора. Първият от тях касае приложението на чл. 38 от ЗС и конкретно представлява ли обща част на етажната собственост част от коридор по архитектурен проект, който от изграждане на сградата не е изпълнен по този начин, а е присъединен към складово помещение към някой от обектите по общо съгласие на етажните собственици и съставлява ли това отклонение от проекта търпим строеж по смисъла на ЗУТ, респективно подлежи ли на премахване от гледна точка на строителните правила и норми. Обсъждането на тези въпроси следва да стане в контекста на предпоставките за уважаване на иска по чл. 109 от ЗС и конкретно изграждането на преградния зид съставлява ли неоснователно действие и пречи ли на ищцата да упражнява правото си на собственост. Съдебно известно е, че тези въпроси се разрешават противоречиво от съдилищата, което сочи на наличие на основанието по чл. 280, ал.1 т.2 от ГПК. Въззивният съд не е обсъдил и възражението за търпимост на промяната в проекта, което сочи и на противоречие със задължителната практика на ВКС – ТР № 31/1984г. на ОСГК на ВС, а това е основание за допускане до касационно обжалване по чл. 280, ал.1 т.1 от ГПК.
По изложените съображения, следва да се допусне касационно обжалване на решението.
От касатора е подадена молба за спиране на изпълнението на осъдителното решение на въззивната инстанция. Предвид висящността на касационното производство, молбата е основателна, но спиране следва да се допусне след като касатора внесе обезпечение, което съдът определя в размер на 200 лв., съобразно чл. 282, ал.3 от ГПК. При определяне размера на обезпечението, съдът се съобразява с това, че от неизпълнението на възивното решение за периода, докато е висящо касационното производство за ищцата няма да настъпят съществени вреди, а целта на обезпечението е именно тази.
По изложеното, Върховния касационен съд, състав на първо гражданско отделение
О П Р Е Д Е Л И:
ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 249/12.11.2008г., постановено по гр.д. № 693/2008г. на ОС – Стара Загора по касационна жалба, подадена от К. П. Ж.
Указва на касатора да внесе държавна такса за разглеждане на касационната жалба по същество, съгласно чл. 18,ал.2 т.2, във вр. с чл.3 от Тарифата за държавните такси, които съдилищата събират по ГПК в размер на 30 лв. в едноседмичен срок от съобщението и да представи квитанцията по делото. При неизпълнение, касационната жалба ще бъде върната.
След внасяне на определената държавна такса, делото да се докладва за насрочване.
Указва на касатора по подадената от него молба за спиране на изпълнението на осъдителното възивно решение да внесе обезпечение в размер на 200 лв. в едноседмичен срок от съобщението по специалната сметка за това, като представи квитанцията, за което да му се изпрати съобщение с посочване номера на сметката. След внасяне на обезпечението, делото да се докладва за произнасяне по молбата.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: