О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 140
София, 07.03.2017 година
Върховният касационен съд на Република България, второ търговско отделение, в закрито заседание на 15.11.2016 година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ
СВЕТЛА ЧОРБАДЖИЕВА
като изслуша докладваното от председателя ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
т.дело № 936 /2016 година
за да се произнесе, взе предвид:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на ТД [фирма], [населено място] против въззивното решение на Софийски апелативен съд № 1661 от 22.07.2015 г., по възз.т.д.№1931/2014 г., в следните му части: за потвърждаване на първоинстанционното осъдително решение на Софийски градски съд № 521 от 07. 04.2014 г., по т.д.№ 2146/2013 г., с което настоящия касатор, като ответник по спора, е осъден да заплати на „Д. Ф. Б. Д. Ф.” Г. &,със седалище и адрес на управление Р.Германия, сумата 28 800 евро- цена на доставена и незаплатена стока по фактура № 97341 / 2410.2012 г., съгласно рамков договор за факторинг от 01.07.2011 г. и прехвърляне на вземането за същата, съгласно писмо от м.01.2013 г., ведно със законната лихва от датата на подаване на исковата молба – 09.05.2013 г. до окончателното и изплащане и 1327.89 евро – лихва за забава върху главницата за периода 24. 11.2012 г. – 07.05.2013 г., както и 5 900 лв. деловодни разноски по компенсация; за отхвърляне на предявените от ТД [фирма], [населено място] срещу „Д. Ф. Б. Д. Ф.” Г. & Ко насрещни искове за сумата общо от 12 724.67 лв. – равностойност на 6 502.02 евро, включваща разноски по съхранение на свинско месо в размер на 1 525.64 евро за периода 29. 10. 2012 г. – 01.10.2013 г., разноски по транспортиране на същото от 2 442.86 евро, разходи за товаро – разносни дейности по процесната доставка от 49.86 евро и пропуснати ползи от нереализирана печалба от по 0.26 лв./кг, възлизаща общо на 4 317 лв. – равностойни на 2 207.67 евро.
С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност на обжалваното решение, по съображения за необоснованост, допуснато нарушение на закона и на съществените съдопроизводствени правила- касационни основания по чл.281, т.3 ГПК. Основното оплакване на касатора се свежда до допуснато от въззивната инстанция нарушение на процесуалното правило на чл.202, ал.1 ГПК, поради необсъждане на заключението на в.л. по допуснатата и изслушана специализирана хранително – вкусова техническа експертиза в неговата цялост и във вр. с останалия доказателствен материал по делото. Поддържа се също, че въззивният съд неправилно е приложил чуждото материално право, без да установи по безспорен и категоричен начин неговото съдържание и съвместимостта му с императивни разпоредби на българското материално право.
В изложение на основанията за допускане на касационното обжалване касаторът се позовава на предпоставките на чл.280, ал.1, т.1, т.2 и т.3 ГПК по отношение на определените за значими за изхода на делото въпроси на процесуалното и материално право, свързани: с начина на тълкуване и прилагане на чл.202 ГПК относно възприемане и обсъждане на заключението на вещото лице; с възможността „официалните” преводи на писмени доказателства по делото да бъдат изготвени от процесуалния представител на страната; за възможността спорът относно доставянето на стока, напълно различна по производствен артикулен номер и качества с оферираната/ договорената/, да се третира не като спор за пълното предметно неизпълнение на договора, а като спор единствено относно качеството на стоката;за възможността недоказване на плащането по сделка за факторинг/ цесия/ да предпоставя извод за валидност на сделката за факторинг; за възможността неиндивидуализирани и неконкретни „Общи условия” на продавача към фазата на сключване на една сделка с международен елемент да бъдат задължителни за купувача, за възможността решаващия съд сам да установи съдържанието на чуждото материално право и да го приложи , без същото да е надлежно доказано от страната, която се позовава а него и без да е доказано, че сделката се регламентира именно от това чуждо право и без съдът да обсъди налице ли е съвместимост на това чуждо право с повелителните разпоредби на българския закон
За илюстрация на поддържаното селективно основание по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК по отношение на първия от поставените правни въпроси, касаторът е посочил постановените по реда на чл.290 ГПК решения на ВКС: № 241 от 23.10.2013 г.,по гр.д.№ 3194/2013 г.; № 108 от 16.05.2011 г., по гр.д.№ 1814/2009 г. на ІV г.о.; № 118/15.02.2012 г., по гр.д.№ 588/11 г. на ІІ г.о.; № 60/25.03.2013 г., по т.д.№ 475/2012 г. на ІІ т.о.; № 212 от 01.02.2012 г., по т.д.№ 1106/2010 г.; № 132 от 29.05.2015 г., по гр.д.№ 7298/2014 г. на ІІІ г.о. ; № 128 от 25.02.2015 г., по т.д.№ 2611/2013 г.; № 107 от 27.07.2015 г., по т.д.№ 4680/13 г.; № 68 от 14.07.2015 г., по гр.д.№ 7224/14 г. на ІІ г.о., а по втория формулиран въпрос, по отношение на който поддържа едновременно наличие и на крития за селекция по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК: решение № 69 от 01.04.2015 г., по гр.д.№ 4941/14 г. на ІІІ г.о. на ВКС.
По въпрос № 3 – въведената допълнителна процесуална предпоставка – селективния критерий по т.1 на чл.280,ал.1 ГПК е обоснована с различно възприетото становище в ППВС № 1/ 29.03.1965 г., а по въпрос № 4 се поддържа основанието по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК, по съображения за липса на съдебна практика по същия.
Във вр. с визираното противоречие със задължителната съдебна практика по въпрос № 5 са цитирани решения на ВКС, постановени по реда на чл.290 и сл. ГПК: № 104 от 05.07.2010 г., по т.д.№ 885/2009 г. на ІІ т.о. ; № 90 от 11.07.2011 г., по т.д.№ 761/2010 г. на І т.о. и № 29 от 15. 07.2011 г., по т.д.№ 225/2010 г. на ІІ т.о., по въпрос № 6 – № 6/14.03.2014 г., по т.д.№ 47/2012 г.; № 233, по т.д.№ 914/2011 г., № 426 от 21.11.2011 г., по т.д.№ 74/2011 г.; № 927 от 07.01.2010 г., по гр.д.№ 2163/2008 г. и № 198 от 1`0.08.2015 г., по т.д.№ 5252/2014 г., а по въпрос № 7 : № 674 от 24.09.2009 г., по гр.д.№ 1210/2008 г. на ІV г.о. и № 40/13.05.2010 г., по т.д.№ 566/2009 г. на І т.о..
Ответникът по касационната жалба в срока по чл.287, ал.1 ГПК е възразил по искането за достъп до касация, излагайки подробни писмени съображения за отсъствие на предпоставките на чл.280, ал.1 ГПК.
Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи и провери данните по делото, съобразно правомощията си в производството по чл.288 ГПК, намира:
Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл.283 ГПК от надлежна страна в процеса срещу подлежащ на касационен контрол, по критерия на чл.280, ал.2 ГПК, въззивен съдебен акт и е процесуално допустима.
Неоснователно е искането за допускане на касационно обжалване.
За да потвърди първоинстанционното решение на СГС в частта му, предмет на подадената касационна жалба въззивният съд, след самостоятелна преценка на събраните по делото доказателства и доводите на страните, е приел за доказано договорното неизпълнение на ответника [фирма], [населено място], в качеството му на купувач по валидно сключен договор за покупко- продажба и доставка на стоки с продавач –„ЕМ Д. ЕМ М. ЕНД Х.”Г.. Изложени са съображения, че доколкото в съдържанието на двустранно подписания между съконтрахентите документ наименуван „препоръка – потвърждение за продажба” № 270912-10 от 27.09.2012 г. са включени присъщите за визирания вид сделка съществени елементи – цена, стока и начин на доставка и изрично е отразена приложимостта на ОУ на доставчика, срещу които отсъства своевременно заявено възражение от купувача, то липсва основание да се отрече съществуването и както и породените от нея правни последици за страните. Поради това, позовавайки се на договорната клауза на чл.ІV, т.1 от ОУ на доставчика, с която е създадена възможност за последния да доставя на купувача 10 % повече или по-малко стока от конкретното договорено количество и с качество според търговския обичай, когато за същото липсва друга изрична писмена уговорка между страните, както е и в разглеждания случай, решаващият състав на Софийски апелативен съд е изградил правен извод, че с извършената на ответника доставка на 18 000 кг. замразено месо от свински глави на стойност 28 800 евро, обективирана в приложените и неоспорени по делото писмени доказателства -международна товарителница и фактура доставчикът е изпълнил поетото с договора задължение и нему се дължи от купувача сумата, посочена в процесната фактура, като насрещна престация. Допълнителен аргумент в подкрепа на приетото кредиторово изпълнение, според въззивната инстанция, се явяват както различните, извършени от купувача счетоводни операции във вр. с процесната доставка, така и осъществените от него фактически действия по същата – заприходяване на доставеното месо по дебита на сметка 3048 склад 3, осчетоводяване на издадената за него фактура в счетоводството на [фирма] и започналата негова реализация. Съобразявайки вида и обхвата на твърдяния от ответника дефект в доставената стока – 10 % съдържание на кожа в месото, както и уговорените в ОУ срокове за рекламация при явен и скрит недостатък Софийски апелативен съд е отхвърлил като неоснователно възражението на [фирма], за извършена от праводателя на ищеца некачествена доставка, която изключва да е налице точно изпълнение на договора, обуславящо основателност на претенцията за заплащане на уговорената цена в пълния и размер, като насрещно задължение на купувача.
С оглед така приета за установена фактическа обстановка по делото и надлежно извършеното от доставчика -„ЕМ Д. ЕМ М. ЕНД Х.”Г. прехвърляне на вземането му за цената на процесната стока на „Д. Ф. Б. Д. Ф.” Г., за което своевременно чрез отправена нотариална покана, е уведомен длъжника решаващият състав на въззивния съд е счел за доказана в процеса и активната материалноправна легитимация на ищеца, изрично разграничавайки правните последици, произтичащи от сключения договор за факторинг от тези на допълнително последвалата го цесия, която последна е с предмет конкретното възникнало в полза на праводателя на ищцовото търговско дружество спорно вземане. Със същите аргументи за установена е приета и пасивната материалноправна легитимация на последното по предявените насрещни искане. При обосноваване на изградените правни изводи, свързани с титулярството на процесното вземане Софийски апелативен съд е установил съдържанието на приложимите норми от Германския граждански кодекс в актуалната им редакция за релевантния в настоящия правен спор момент и е дал тълкуване на същите. Приел е, че съгласно § 398 от Германския граждански кодекс вземането може да бъде прехвърлено другиму от кредитора с договор и по силата на § 410 от Германския граждански кодекс, длъжникът е задължен спрямо новия кредитор след представяне на издаден от досегашния кредитор документ, като прекратяване или предупреждение от новия кредитор са недействителни, ако бъдат извършени без представяне на такъв документ и длъжникът го отхвърли по тази причина. Тези разпоредби , обаче, са неприложими, съгласно ал.2 на § 410 от Германския граждански кодекс, когато досегашния кредитор, както е и в разглеждания случай, писмено е уведомил длъжника за прехвърлянето. От своя страна, за да поради правни последици съобщаването трябва да е съобразено с изискването на § 409 от Германския граждански кодекс, което решаващият съд, позовавайки се на доказателствения материал по делото, е счел, че е изпълнено.
Съобразени решаващите мотиви в обжалваното решение дават основание да се приеме, че от поставените в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК седем въпроси, общата предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК, съобразно задължителните разяснения в т.1 на ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, е налице единствено по отношение на първите два и на последния процесуалноправни въпроси.
Неоснователно е позоваването на критерия за селекция по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК по отношение на първите два от тези въпроси, поради следното:
Възприетото от въззивната инстанция разрешение по приложението на чл.202 ГПК – норма аналогична на чл.157, ал.3 ГПК /отм./ е в пълно съгласие с цитираната от касатора задължителна практика на ВКС, формирана по реда на чл.290 ГПК. Със същата е даден отговор на поставения първи процесуалноправен въпрос, който изцяло се споделя от настоящия съдебен състав и е в смисъл, че съдът не е длъжен във всички случаи да възприема заключението на вещото лице по допуснатата специализирана експертиза, дори да не е оспорено от страните. Заключението на в.л. не е абсолютно доказателство и се преценява от решаващия съд съобразно всички доказателства по делото, неговата пълнота, яснота и обоснованост, като оценката му всякога следва да се мотивира в съобразителната част на поставения съдебен акт.
Аргументите, с които е мотивирано становището в обжалвания съдебен акт за основателност на предявения първоначален иск, вкл. с оглед изготвения по поръчка на [фирма] доклад от проверка реф.№ VA12400-0382/04.12.2012 г. сочат, че решаващия състав на въззивната инстанция не е възприел безкритично заключението на изслушаното във въззивното производство в.л. К. Д., а го е обсъдила заедно с останалия доказателствен материал по делото, изрично съобразявайки и факта, че то е съставено без извършен оглед на процесната стока. Обстоятелството, че въззивната инстанция не е споделила доводите на настоящия касатор относно”скрития” характер на констатирания в процесната стока недостатък, не е достатъчно, за да се приеме, че в случая е извършено тълкуване на процесуалното правило на чл.202 ГПК в отклонение от задължителната съдебна практика. Отделен в тази вр. остава въпросът, че в.л. по допуснатата от въззивния съд специализирана съдебно- техническа експертиза принципно е застъпило становище, съвпадащо и с тезата на касатора, че при визуален контакт с доставеното месо наличието на четина е установимо, само ако същата е на повърхностния слой на продукта, а не във вътрешността му и доставените блокове са разопаковани и размразени. Извън поставената на в.л. задача, обаче, е било да установи състоянието на продукта към момента на извършената доставка, което последно, доказано чрез други доказателствени средства, е и обусловило решаващия правен извод на Софийски апелативен съд за вида на констатирания недостатък в доставената стока.
По отношение на въпрос № 2 е недоказана допълнителната процесуална предпоставка за достъп до касация. Цитираната с оглед приложението на критерия за селекция по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК задължителна практика – постановеното по реда на чл.290 ГПК решение № 69 от 01.04.2015 г., по гр.д.№ 4941/14 г. на ІІІ г.о. на ВКС е въобще неотносимо. Със същото е даден отговор на съвсем различен от поставения от касатора правен въпрос – за правомощията на въззивния съд при преценка наличието или липсата на основание за отвод по отношение на съдебния състав в първоинстанционното производство.
Поддържаното едновременно с критерия за селекция по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК и второ селективно основание – по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК е аргументирано единствено с възпроизвеждане на законовия му текст и твърдение за липса на съдебна практика, което е в несъответствие със задължителните разяснения в т.4 на ТР № 1/ 19. 02. 2010 г. на ОСГТК на ВКС относно вложеното в него съдържание, поради което не подлежи на обсъждане от състава на касационната инстанция.
В същността си въпрос № 7 е свързан с приложението на разпоредбата на чл.43, ал.1 от Кодекса на международното частно право/КМЧП/ и има обуславящо значение за решаващите правни изводи на въззивния съд, свързани с активната легитимация на ищеца и титулярството му по отношение на спорното вземане, поради което обосновава общата главна предпоставка за достъп до касация. С оглед процесуалното правило на чл.43, ал.1 ГПК при постановяване на крайния правен резултат по делото, въззивната инстанция е установила съдържанието на счетените за приложими чужди материалноправни норми, тълкувала ги е и ги е приложила. Правилността на така даденото тълкуване, което всъщност касаторът оспорва, е относимо към основанията за касационно обжалване и е ирелевантно за предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК.
Що се касае до двете поддържани селективни основания по отношение на същия, те са недоказани. Цитираната с оглед приложението на критерия за селекция по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК практика на ВКС, освен, че няма задължителен характер, което само по себе си изключва приложимостта на същия, съгласно задължителните указания в т.2 на ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС е и изцяло неотносима, за да се преценява същата с оглед селективното основание по т.2 на чл.280, ал.1 ГПК. С решение № 674 от 24.09.2009 г., по гр.д.№ 1210/2008 г. на ІV г.о. съставът на касационната инстанция се е произнесъл за различните давностните срокове, приложими към вземането за главница, произтичащо от договор за банков кредит и към вземането за лихва, каквито въпроси не са били предмет на обсъждане с обжалвания съдебен акт. С постановеното по реда на чл.290 ГПК решение № 40/13.05.2010 г., по т.д.№ 566/2009 г. на І т.о. е налице произнасяне по въпроса за действието на договора за цесия в отношенията между цедента и цесионера, в хипотеза, в която цедентът без да съобщи на длъжника за прехвърляне на вземането, приема плащане от него по така цедираното вземане, без съгласието на цесионера, какъвто не е поставеният от касатора.
Неоснователно по отношение на въпрос № 7 е и позоваването на селективното основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Съгласно задължителните разяснения в т. 4 на ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС допустимостта на касационното обжалване по чл.280, ал.1, т.3 ГПК е обусловена от необходимостта за уеднаквяване съдебната практика по приложението на конкретна законова разпоредба, по която липсва задължителна практика, или съществуващата незадължителна съдебна практика е противоречива и следва да бъде обобщена, за да се постигне еднаквото приложение на закона и за развитие на правото чрез усъвършенстване на юриспруденцията по приложение на конкретна материалноправна или процесуалноправна норма, или конкретен правен институт, необходимостта от което е породена от настъпили промени в обществените отношения и законодателство.Следователно позоваването на визирания селективен критерии поради субективната преценка на страната за значимостта на конкретния спор без да са налице обективни предпоставки в посочения по- горе смисъл са ирелевантни и не могат да обосноват наличието му. В тази вр. следва също да се посочи, че с съществуването на задължителна практика по приложението на конкретната правна норма по отношение на която не е доказана обществена и правна необходимост от осъвременяване въобще изключва приложението на селективното основание по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК. В случая не само разпоредбата на чл.43 КМЧП е ясна и вътрешно непротиворечива, което изключва необходимостта от изясняване на съдържанието и чрез изправително тълкуване,но по приложението и е формирана и задължителна практика на касационната инстанция, изразена в служебно известното на настоящия съдебен състав решение : № 426 от 21.11. 2011 г., по т.д.№ 74/2011 г. на І г.о.. Съобразно тази задължителна практика решаващият съд е длъжен служебно да установи съдържанието на приложимото чуждо материално право, като в изпълнение на това си задължение може, но не е задължен, да използва и различните предвидени от законодателя в чл.43, ал.1 КМЧП способи. С тази практика Софийски апелативен съд се е съобразил при постановяване на обжалвания съдебен акт.
Останалите въпроси не отговарят на общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК, съобразно задължителните разяснения в т.1 на ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС – да се включват в предмета на конкретния правен спор и да имат обуславящо значение за изхода на делото, тъй като в същността си възпроизвеждат оплакванията в касационната жалба за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на изградените фактически и правни изводи. Дори и евентуално основателни тези оплаквания са основания за касационно обжалване по чл. 281, т. 3 ГПК, които не са тъждествени на основанията за достъп до касация по чл. 280, ал. 1, т.1-т.3 ГПК и не подлежат на обсъждане в производството по чл.288 ГПК.
Ответникът по касационната жалба е претендирал деловодни разноски в размер на сумата 2067.97 лв., които с оглед изхода на делото в касационната инстанция и процесуалното правило на чл.78, ал.3 ГПК му се следват, ако е доказал реалното им извършване. В случая доказателства за извършено плащане на претендираната сума за касационното производство отсъстват. От представените по делото пълномощно за преупълномощаване на д-р К.Д., фактура № 2983/ 19.11.2015 г. за „внесен юрд. хонорар по сл.В.” в размер на 1723.31 лв. с вносител „Д. Ф. Б. Д. Ф. ” Г. & и платежно нареждане до О. от 20.11.2015 г. се установява единствено, че на адв.К.Д. е заплатена сумата 344.66 лв. -„хонорар касационна жалба”, но не от страната, а от преупълномощителя адв. М.Н.. Следователно искането на ответника „Д. Ф. Б. Д. Ф.” Г. & за заплащане на деловодни разноски за производството пред ВКС е недоказано и поради това неоснователно. Липсва процесуална възможност, съобразно действащия ГПК, за представяне на доказателства за направени деловодни разходи от ответната по касационната жалба страна извън срока по чл.287, ал.1 ГПК, поради което всички доводи на последния в противен смисъл са правно несъстоятелни. Твърдяното реално извършване на процесните разноски за адвокатско възнаграждение в производството пред ВКС не се удостоверява и от представеното съобщение С. за входящ валутен превод, което е в незаверено ксероксно копие и на език, различен от българския /Надписът „вярно с оригинала” без подпис, на лицето удостоверяващо съответствието, не е надлежна заверка/, поради което не притежава правната характеристика на писмено доказателство.
Мотивиран от гореизложеното, настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивното решение на Софийски апелативен съд № 1661 от 22.07.2015 г., по въз . т. д. № 1931 / 2014 г..
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: