О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 144
[населено място], 10.03.2017 г.
1
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на девети февруари през две хиляди и седемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИАНА КОСТОВА
КОСТАДИНКА НЕДКОВА
след като разгледа, докладваното от съдията Костова т.д. № 1720/2016 г. по описа на съда, приема за установено следното:
Производството е по чл. 288 от ГПК.
Образувано по касационна жалба на [фирма] срещу решение № 51/5.05.2016г., постановено по т.дело № 84/2016г. на Бургаския апелативен съд, търговско отделение, с което е потвърдено решение №603/13.01.2016г., постановено по т.дело № 228/2015г. на Бургаския окръжен съд.
В касационната жалба касаторът поддържа оплаквания за неправилност, поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила, а като основания за допускане на касационното обжалване -чл.280, ал.1,т.1 и т.З ГПК.
В писмен отговор ответникът Д. С. Ж. излага подробни доводи за недопускане на обжалваното решение до касационно обжалване. Не е направено искане за присъждане на разноски.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение за да се произнесе, взе предвид следното:
Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
Бургаският окръжен съд, сезиран с иск по чл.74 ТЗ от Д. С. Ж., е отменил решенията на ОС на съдружниците на [фирма] от 27.02.2015г. за изключването на ищеца като съдружник в дружеството, освобождаването му като управител и избиране на К. С. Ж. за нов управител на дружеството. Този резултат е потвърден с решение на Бургаския апелативен съд, което е предмет на касационен контрол. Съдът е приел, че законът не създава пречка връчването на съобщението за свикване на общото събрание на съдружниците да бъде осъществено от нотариус, но при спазване на
разпоредбите на чл. 37-58 ГПК, към които препраща чл.50 от ЗННД. Нотариусът трябва да удостовери всички предвидени в чл.47, ал.1 ГПК факти и обстоятелства, за да е налице надлежно връчване. Съдът е констатирал, че при връчване на поканата е останало неудостоверено колко пъти и по кое време е посещаван адреса на ищеца от служител на нотариуса, какво е било установено при всяко посещение и какво конкретно е наложило залепване на уведомление, не е удостоверено къде се намират книжата за събранието, за да бъдат получени. По спорния по делото въпрос за предявяване на иска в преклузивния срок по чл.74 ТЗ, съдът е изложил, че при липса на надлежно уведомяване и неучастие в събранието, срокът за обжалване за ищеца не е започнал да тече от датата на събранието. За събранието ищецът е узнал на 7.05.2015г., искът е предявен на 14.05.2015г. в преклузивния срок по чл. 74, ал.2 ТЗ. Не може да се приеме за „узнаване“ справка в търговския регистър, за постъпило заявление за вписване на обстоятелствата по взетите решения на ОС, тъй като заявлението и придружаващия го протокол от ОС не представляват актове, за които законът предвижда обявяване и публичност на основание чл.9 ЗТР. Изложено е също, че съдружникът трябва да е запознат със съдържанието на решенията, които са гласувани от ОС на съдружниците при предявяване на иска .
По изложението по чл.284, ал.З, т.1 ГПК за основанията по чл.280, ал.1 ГПК:
1. Касаторът поддържа противоречиво разрешаване на въпроса за връчването на покана за провеждането на общото събрание на съдружниците, в решение №84/5.06.2014г., постановено по т.д.п №1220/2013г. на ВКС, ТК, II т.о. и решение № 224/12.01.2012г. по т.дело № 886/20Юг. на ВКС, ТК, II т.о. В първото решение, постановено по реда на чл.290 ГПК, съставът на ВКС, ТК е приел, че за да е налице редовно връчена поканата, тя трябва да бъде получена от съдружника, а не да се фингира такова получаване. С второто решение състав на ВКС, ТК приема, че уведомяването чрез нотариална покана съставлява допустим способ за свикване на общо събрание на съдружниците в О., при прилагане на правилото на чл.50 ЗННД. Цитираната съдебна практика не е приложима в случая, доколкото съдът е приел, че ищецът не е редовно уведомен за събранието на 27.02.2015г., т.е. не е осъществено нито лично връчване на поканата, нито са спазени разпоредбите на чл.47 ГПК за връчване на нот.покана.
При допълнителния критерий по т.З на чл.280, ал.1 ГПК са формулирани материал ноправните въпроси: 1. При връчване на нотариалната покана следва ли да бъде спазена процедурата по чл.47 ГПК?; 2. Има ли служителят на нотариуса, който връчва нотариалните покани качеството на призовкар – длъжностно лице?; 3. Има ли правомощия нотариусът като тези на съда в процедурата по връчване на нотариалните покани?; 4. При липса на правна норма или на изрично препращане към чл.47, ал.1 ГПК, следва ли да бъдат извеждани по аналогия или чрез способа на разширителното тълкуване изискванията, на които следва да отговоря уведомяването за връчване на нотариалната покана?; 5. Какво е действието на съдебното решение за отмяна на отказ на Агенцията по вписванията и следва ли да се приеме, че вписването му по партидата на дружеството в TP, не презюмира знание на промените от трети лица? 6.Допустимо ли е началния момент на един преклузивен срок да бъде обусловен единствено от обикновеното твърдение на страната -ищец?; 7.Кой носи доказателствената тежест за установяване на момента на узнаване по чл.74 ТЗ и посредством какви доказателствени средства?; 8. При постановяване на решенията, допуска ли съдът процесуално нарушение, ако се е съобразил само с посочения от страната начален момент, без да го изследва?
Вторият въпрос от първата група четири въпроса не обосновава общия селективен критерий, след като по такъв въпрос въззивният съд не се е произнесъл. По останалите три въпроса не е налице допълнителния селективен критерий, тъй като касаторът не обосновава основанието „ въпросите да са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правото“ От приложеното решение №84 по т.дело №1220/2013г. на II т.о., както и от служебно известно на съда решение №217 от 12.05.2015 г. по т. д. № 62/2014 г., I т. о., задължителни за съдилищата, последователно се приема, че поканата за насрочено ОС на съдружниците може да бъде връчена на съдружник и чрез нотариус. Връчването на поканата трябва да бъде извършено при спазване на правилата на чл.38-51 ГПК, към които препраща чл.50 ЗННД., т.е. при спазване на разпоредбата на чл.47 ГПК. При установена задължителна съдебна практика по тълкуването и приложението на чл.50 ЗННД, който препраща към чл.47 ГПК, касаторът не обосновава защо се налага промяна на практиката на съдилищата по приложението на закона, т.е. не са обосновани критериите по т.4 на TP №1/20 Юг. на ОСГТК на ВКС по тълкуването на разпоредбата на т.З на чл.280, ал.1 ГПК.
Петият, шестият и седмият въпрос са относими към доказване спазването на срока по чл.74, ал.2 ТЗ, респ. за допустимостта на иска. В конкретния случай съдът е приел, че искът е предявен в максимално допустимия от закона срок за предявяване на иска по чл.74, ал.1 ТЗ -тримесечния срок, считано от датата на провеждане на ОС, поради което е допустим. За ищеца четиринадесетдневния срок за подаване на исковата молба не е започнал да тече от датата на събранието, след като е прието за установено, че той не е уведомен чрез редовно връчване на поканата с дневния ред, по избрания от съдружника ред – връчване чрез нотариус. Решението на въззивния съд е съобразено с решение № 1592/28.11.2003 г. по гр. д. № 612/2003 г. на ВКС, ТК, с което се приема, че само когато е безспорно, че ищецът е бил редовно уведомен за провеждането на ОС и дневния му ред, началната дата на преклузивния срок е датата на ОС. В този смисъл е решение № 171 от 30.10.2009 г. на ВКС по т. д. № 166/2009 г., II т., постановено по реда на чл.290 ГПК. При наличието на спор между страните относно редовността на уведомяването за общото събрание на оспорващия решенията съдружник, началото на срока за него се определя от твърдяния от него момент на узнаването -чтиринадесетдневен, респ. от датата на събранието – максимален тримесечен, когато съдружникът не е бил уведомен за събранието. По въпроса презюмира ли се узнаването при подадено заявление за вписване на обстоятелства в TP, е налице задължителна съдебна практика – определение № 783 от 30.12.2009 г. на ВКС по ч. т. д. № 761/2009 г., постановено по реда на чл.274, ал.З ГПК. Съставът на ВКС, ТК е приел, че узнаването на подлежащи на вписване обстоятелства, не се презюмира, а следва да бъде доказано, защото не може да се вмени в задължение на съдружниците непрекъснато да следят в търговския регистър дали не са вписани промени по партидата на дружеството.
Тъй като жалбоподателят не обоснова необходимост защо поставените въпроси са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото, с оглед на развитите в т.4 на TP №1/20 Юг. на ОСГТК на ВКС критерии по тълкуването на т.З на чл.280, ал. 1 ГПК, при съществуващата по чл.74, ал.2 ТЗ съдебна практика, не е налице основание за допускане на въззивното решение до касационно обжалване по допълнителния селективен критерий.
Осмият въпрос е довод за неправилност на решението, поради допуснато от съда процесуално нарушение, основание за касиране на решението по чл.281, т.З, пр. второ ГПК, който не може да бъде обсъждан във фазата на селектиране на касационната жалба по чл.288 ГПК. По този въпрос съдът препраща и към мотивите на петия , шестия и седми въпроси.
В заключение, липсват предпоставките на закона за касационно обжалване на въззивното решение по чл.280, ал.1, т.1 и т.З ГПК.
Водим от горното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, първо отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 51/5.05.2016г., постановено по т.дело № 84/2016г. на Бургаския апелативен съд, търговско отделение.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: