3
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 144
гр. София, 22.04.2019 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закритото заседание на шестнадесети април две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА
АННА БАЕВА
като изслуша докладваното от съдия Костадинка Недкова т. дело N 2081 по описа за 2018г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.303, ал.1,т.4 ГПК (в частта за началната дата на неплатежоспособност) и по чл.303, ал.1, т.5 ГПК.
Образувано е по подадена от „Строително дружество ММ” АД молба за отмяна на влязло в сила на 25.04.2018г. решение № 194 от 30.06.2017г. по т.д. № 246/ 2017г. на Апелативен съд – П., в частта, в която е отменено решението на ОС-Смолян в частта за отхвърляне на подадената от Т. К. З. молба вх. № 573/ 03.02.2012г., уточнена с молба вх. № 2085/ 25.05.2016г., за откриване на производство по несъстоятелност по отношение на „Строително дружество ММ” АД и спрямо дружеството е постановено решение по чл.630, ал.2 ТЗ на основание неплатежоспособност с начална дата – 25.06.2004г.
Молителят поддържа, че е налице хипотезата на чл.303, ал.1, т.5 ГПК, тъй като дружеството е лишено от възможността да участва в делото и да бъде надлежно представлявано. Позовава се на факта, че към датата на подаване на молбата за откриване на производство по несъстоятелност – 03.02.2012г. дружеството не е съществувало като правен субект, тъй като е било заличено в търговския регистър на 25.03.2011г. С акт от 11.08.2011г. е назначен за служебен ликвидатор по чл.272, ал.2 ТЗ З. С.. С акт за назначаване от 06.02.2012г. последният е заменен с Л. К., но същата не е встъпила в длъжност. Тя е заменена с В. Е. с акт на длъжностното лице на АВ от 19.03.2012г., но и последният е отказал да встъпи в длъжността. В. Е. е заменен с Г. Г. с акт от 21.05.2012г., който е приключил допълнителните ликвидационни действия по чл.273, ал.2 ТЗ, като е заявил, че не може да участва по висящите дела, поради заличаването на дружеството след ликвидация. На 31.07.2012г. за ликвидатор е вписан Л. Д.. Сочи се, че ликвидаторите са назначавани в хипотеза на чл.273, ал.2 ТЗ, поради което не могат да инициират съдебни дела, да представляват дружеството в тях и във водени срещу дружеството дела. Действията по чл.273, ал.2 ТЗ не възстановяват правосубектността на дружеството. Оставени са без уважение опитите на дружеството да участва в първоинстанционното производство по делото по несъстоятелност чрез своите законни представители – бившия изпълнителен директор и ликвидатор преди заличаването на дружество от ТР – Б. С. (молби от 15.02.2012г., вх. № 3133/ 25.07.2012г., частна касационна жалба от 18.06.2013г., частна жалба вх. № 4748/25.07.2012г.). Съдът е допуснал в делото да участват служебни ликвидатори, които нямат това право и е връчвал книжата и съобщенията на тях. Като незаконосъобразно се сочи и назначаването от съда с определение от 18.07.2012г. на особен представител на дружеството – адв. Л. С., тъй като същият е бил младши адвокат към този момент и по силата на чл.20, ал.6 ЗА не е имал право да се явява по дело пред окръжен съд като първа инстанция. Вписването на 13.10.2015г. в ТР на заличаване на „заличаването” на дружеството въз основа на влязло в сила решение по чл.29 ЗТР, не може да санира липсата на надлежна страна в първоинстанционното производство, тъй като заличаването има действие занапред. Противно на това, съдът е приел, че въз основа на това предхождащата вписването молба по чл.625 ТЗ от 03.02.2012г. за откриване на производство по несъстоятелност е допустима. Дружеството е било лишено от възможност за участие и от надлежно представителство и във въззивното производство пред АС-Пловдив, който се е позовал на подадена след вписване на заличаването в ТР на дружеството молба пред ОС от 25.05.2016г. за отстраняване на нередовности на молбата по чл.625 ТЗ. Изложени са съображения, че преценката за наличие на надлежна страна се прави към момента на подаване на молбата по чл.625 ТЗ, а не към момента на отстраняване на недостатъците по нея, тъй като съгласно чл.129, ал.5 ГПК вр. чл.621 ТЗ поправената молба се смята за редовна от деня на подаването й, към който момент е липсвал правен субект, който да може да е ответник по молбата. Поправката на молбата не може да санира липсата на надлежна страна и посочената начална дата на неплатежоспособност – 25.06.2004г. Молителят се позовава и на основанието по чл.303, ал.1, т.4 ТЗ по отношение на решението в частта за началната дата на неплатежоспособност, с оглед развило се друго производство по несъстоятелност по т.д. № 10/2007г. на ОС-Смолян, образувано под нов номер № 41/ 2008г. по описа на ОС-Смолян след връщане на делото за ново разглеждане, приключило с влязло в сила решение за отхвърляне на молбата за откриване на производство по несъстоятелност. Сочи се, че с решението по т.д. № 41/2008г. със сила на присъдено нещо е установено, че дружеството не е било неплатежоспособно за периода от 2004г. до 2008г. Въз основа на горните обстоятелства се иска отмяна на основание чл.303, ал.1, т.5 ГПК на въззивното решение, съответно на основание чл.303, ал.1, т.4 ГПК – в частта относно началната дата на неплатежоспособност.
Ответникът по молбата за отмяна, чрез адв. Т. З., поддържа становище за нейната неоснователност. Твърди се, че производството по подадената на 03.02.2012г. молба по чл.625 ТЗ е спряно до приключване с влязъл в сила акт на гр.д. № 215/2011г. на ОС – Смолян за отмяна на заличаване на търговеца в ТР и е възобновено едва след влизане в сила на акта по преюдициалния спор. В процеса дружеството – длъжник е представлявано от своя ликвидатор Б. С., на който е дадена възможност да извърши всички процесуални действия от името на дружеството след отмяната на заличаването на търговеца в ТР. С последващото вписване по чл.30 ЗТР на 13.10.2015г. в ТР се възстановява правосубектността на акционерното дружество в ликвидация и решението на ОС-Смолян е постановено спрямо правосубектна страна.
Настоящият състав на ВКС констатира следното:
С решение № 297 / 17.04.2008г. по т.д. № 15/ 2008г. на ВКС, I ТО, е отменено решение № 90/ 15.10.2007г. по т.д. № 10/2007г. на Окръжен съд- Смолян, с която молбата по чл.625 ТЗ на „Вария” ЕООД, [населено място] (праводател на Т. К. З.), срещу „Строително дружество ММ” АД, [населено място], е била отхвърлена (поради липса на предпоставките по чл.608 ТЗ за неплатежоспособност и наличие на хипотезите на чл.631 ТЗ), и молбата е върната на окръжния съд за ново разглеждане. След връщането на делото по молбата по чл.625 ТЗ е образувано т.д. № 41/2008г. по описа на ОС – Смолян. С определение № 345 / 10.06.2010г. по т.д. № 327/2010г. на ВКС, II ТО, не е допуснато касационно обжалване на решение № 348/26.11.2009г. по в.гр.д. № 717/2009г. на Апелативен съд – П., с което е оставено в сила решение №2/27.04.2009г. по т.д. № 41/2008г. на Окръжен съд – Смолян. С първоинстанционния съдебен акт е отхвърлена молбата на „Вария” ЕООД за откриване на производство по несъстоятелност на „Строително дружество ММ” АД. Въззивното решение не е допуснато до касационно обжалване с постановено по реда на чл.288 ГПК определение от по т.д. № 327/2010г. от състав на II ТО на ВКС, с участието на съдия Емилия Василева, като на него се основава искането по чл.303, ал.1 ,т.4 ГПК.
Съгласно разрешенията, дадени в Постановление на Пленума на ВС №2/1977г., което не е загубило значението си и при действието на новия ГПК, с оглед съвпадане на разпоредбите на чл. 231, б.”г” ГПК /отм./ и чл. 303, ал.1, т.4 ГПК, съдът не е ограничен от искането да се отмени именно посоченото в молбата решение, като може да отмени решението, което се сочи за правилно, а също така и двете решения, ако и двете са неправилни на едно или друго основание, стига да са налице предпоставките за отмяна по чл.303, ал.1, т.4 ГПК, съответно чл. 231, б.”г” ГПК /отм/.
С оглед горното, налице са обстоятелства по чл.22, ал.1, т.5 от ГПК – участие на съдия Емилия Василева в производството по чл.280 ГПК с предмет въззивното решение, на което се основава искането по чл.303, ал.1, т.4 ГПК, поради което определението за даване ход на устните състезания трябва да бъде отменено, като с оглед отвода на съдия В., делото следва да се докладва на председателя на ТК за определяне на нов член на състава.
Водим от горното, Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И
ОТМЕНЯ определението за даване ход на устните състезания.
ОТСТРАНЯВА съдия Емилия Василева от разглеждане на т.д. № 2081/2018г. по описа на ВКС, ТК, на основание чл.22, ал.1, т.5 ГПК.
ДЕЛОТО да се докладва на председателя на ТК за определяне на нов член на състав на мястото на съдия В. за разглеждане на молбата за отмяна, като се изключат от разпределението и съдиите Емил Марков и Боян Балевски, с оглед участието им при постановяване на решение № 297/ 17.04.2008г. по т.д.№ 15/2008г. на I ТО на ВКС, съответно при постановяване на определението № 345/10.06.2010г. по т.д. № 327/2010г. на II ТО на ВКС.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.