О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 149
[населено място], 06.03.2012 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД , ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ , второ отделение , в закрито заседание на седемнадесети февруари , през две хиляди и дванадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИЯ СЛАВЧЕВА
РОСИЦА БОЖИЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 1048 / 2011 год. и за да се произнесе съобрази следното :
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] / предходно наименование [фирма] / против постановеното на 17.05.2011 год. решение на Великотърновски апелативен съд , Гражданска колегия по т.д.№ 10 / 2011 год. , в частта , в която е отменено решение № 128 / 29.10.2010 год. на Плевенски окръжен съд , постановено по т.д.№ 81 / 2009 година и е осъдено [фирма] да заплати на [фирма] , на основание чл.266 ал.1 от ЗЗД 238 313, 98 лева . Касаторът формулира основания за неправилност на въззивното решение поради постановяването му в противоречие с материалния закон , при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост . В изложението на основанията за допустимост на касационното обжалване , касаторът сочи един процесуалноправен и четири материалноправни въпроси , позовавайки се на допълнителен селективен критерий по чл.280 ал.1 т. 1 от ГПК .
Ответната страна оспорва допустимостта на касационната жалба, но с доводи , относими към преценка правилността на въззивното решение по чл.281 т.3 ГПК . Сочи , че визираната от касатора задължителна съдебна практика не е относима към формулираните правни въпроси .
Върховен касационен съд , Търговска колегия , второ отделение , като констатира, че касационната жалба е подадена от легитимирана да обжалва страна, в срока по чл.283 ГПК и съответства на изискванията на чл.284 ГПК , както и че атакуваното въззивно решение подлежи на касационно обжалване , намира следното :
Предявен е иск с правно основание чл.266 ал.1 от ЗЗД, за осъждане ответника [фирма], с настоящо наименование [фирма] , в качеството на възложител , да заплати на ищеца [фирма] , в качеството на изпълнител, възнаграждение в размер на 284 323,40 лв., за изпълнени СМР на обект „ Търговско представителство и сервиз на „ Пежо „ „ в [населено място], на основание сключен между страните договор от 15.05.2007 година . Ответникът е противопоставил възражение за прихващане със стойността на разходите / вече извършени и предстоящи / , необходими за преодоляване появили се след приемането недостатъци в изпълнението – вземане с правно основание чл.265 ал.1 предл. второ ЗЗД . Счита проявилите се недостатъци в причинна връзка с неизвършено уплътняване на земния насип, преди предприемане на бетоновите работи по фундамента на сградата , проявление на които са напуквания и нарушаване целостта на бетонови плочи, замазки, настилки и стени . Ищецът е противопоставил възражение, че изготвената строителна документация за обекта не включва геоложки доклад, съответно указващ на специфики на терена / участък , използван за изхвърляне на земни маси , получени при изкопни работи на други обекти / , нито проектът съдържа указания за изпълнението , съобразени с тази специфика ,които ищецът да не е изпълнил . В. е оспорил твърдението, представяйки доклад за инженерно-геоложко и хидро – геоложко проучване на терена от м. юни 2005 год. , изготвен от фирма „ Кватернер – 4 „ / стр.262 и сл. по т.д.№ 81 / 2009 год. на Плевенски Окръжен съд /, т.е. становището му , заявено до настъпване окончателната преклузия по чл.146 ГПК е , че такъв доклад е бил изготвен, но не е бил съобразен от изпълнителя .
За да уважи иска по чл.266 ал.1 ЗЗД , в размер на 238 313,98 лева , съдът е приел основателно и доказано възражение за прихващане за сума от 46 009,42 лева – разходи по отстраняване недостатъци в изпълнението на част „ Вертикална планировка „ ,като пълния размер от 92 018,84 лева е намалил на основание чл.83 ал.2 от ЗЗД, предвид отговорност и на възложителя .Приел е , че СМР са изпълнени в съответствие с утвърдената проектна документация за обекта и са приети от възложителя без възражения . Неустановимо понастоящем е неправилно изпълнение на обратния насип, като съставляващо скрита работа , поради което съдът е отчел доказателствената стойност на отразеното в заповедната книга на обекта : предприемане на последващи работи / фундиране /,с разрешение на проектанта , след изрична констатация за надлежно изпълнение на насипа / достигане на здрав почвен слой / , вкл. потвърдено от възложителя . Съдът е приел за установено, на базата на приетите еднолична / вещо лице Й. Б. / и тройна / вещи лица Л., Д. ,А. / технически експертизи, че изготвеният геоложки доклад, представен от ответника – възложител / необходим , с оглед спецификата на застроявания терен и съдържащ указания относно изпълнението / , няма данни да е съставлявал част от утвърдената строителна документация , т.е. да е послужил при проектирането , съгласно изискванията на Наредба № 1 / 10.09.1996 год. за проектиране на плоско фундиране / тройна експертиза / и Наредба № 4 / 21.05.2001 год. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти . Приел е ,че липсват доказателства геоложкият доклад да е достигнал до знанието на изпълнителя и оттук е формирал извод , че у последния не е могло и не е възникнало знание за недостатък на проекта . Такова съдът не приема , че е могло да възникне само въз основа на оглед на терена, в който смисъл отчита , че от изпълнителя не следва да се изискват специални геоложки познания. Формулирал е извод, че след като не е могъл да узнае за недостатък на проекта , за изпълнителя не е възниквало задължението по чл.260 ал.1 предл. първо ЗЗД . Относно изпълнението на вертикалната планировка и установената липса на проект за същата, съдът е приел, че всяка от страните по договора отговаря за недостатъците в изпълнението , поради което уважил възражението за прихващане в тази му част за половината от необходимите за поправката им разходи , на основание чл.83 ал.2 ЗЗД .
Касаторът е формулирал процесуалноправен въпрос ,твърдейки го като обусловил решаващите изводи на съда , а именно : може ли съдът да основе решението си избирателно върху част от събраните доказателства, а приемайки доказателство за недостоверно, да не изложи мотиви за това . Счита така формулирания въпрос разрешен в противоречие със задължителна за въззивния съд практика по чл.290 от ГПК – решение № 24 / 28.01.2010 год. по гр.д.№ 24744 / 2008 год. ВКС, І гр. отд., както и задължителните указания в същия смисъл на ППВС № 1 /1953 г., ППВС № 1 / 1985 год. и ТР 1 / 04.01.2001 година . Касаторът акцентира на несъобразено от съда заключение на единичната експертиза с вещо лице Й. Б. , съдържащо извод за непълнота / липсващи части / на одобрените за процесния обект проекти , спрямо изискванията на Наредба № 1 / 21.05.2011 год. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти / чл.108 вр. с чл.52 / , по изпълнението на СМР в части „Укрепване „ , „ Геология „ и „ Вертикална планировка „ , и частично несъобразено заключение на тройната съдебно-техническа експертиза за част „ Вертикална планировка „. Касаторът счита, че ако съдът бе извършил прецизен анализ на доказателствата , би достигнал до извод за непълнота на проекта и оттук до различно решение на спора , тъй като непълнотата на проекта съставлява обективно установим от изпълнителя недостатък, предпоставящ задължение по чл.260 ал.1 от ЗЗД .
Извод за недостоверност / оспорена истинност / на прието по делото доказателство въззивният съд не е направил, поради което и в тази му част формулираният въпрос и посоченото съдебно решение – задължителна съдебна практика – са неотносими . Съдът не е отказал коментар на някоя от приетите съдебно – технически експертизи , нито немотивирано избрал някое от заключенията , обосновавайки правни изводи единствено с констатациите по същото . В този смисъл , на правния , а не фактологично обусловен от конкретните доказателства , въпрос за необходимото съобразяване и преценка на всички доказателства по делото, в тяхната съвкупност, въззивният съд не е дал отговор, в противоречие с посоченото съдебно решение, задължителна съдебна практика , съгласно т.2 на ТР 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС, нито с общо цитираните ППВС № 1 /1953 г, ППВС № 1 / 1985 год. и ТР 1 / 04.01.2001 год. на ВКС . Нещо повече, съдът именно приемайки за доказан факта , че съставеният геоложки доклад от м. юни 2005 год. не е съставлявал част от одобрената проектна документация / който извод касаторът приравнява на извод за непълнота на проекта ,възложен за изпълнение на ищеца / , е мотивирал извод , че последното не е предпоставило възможност изпълнителя да формира знание за недостатък на проекта , респ. да отговаря за недостатъците в изпълнението, поради неизпълнение задължението по чл. 260 ал.1 предл.първо от ЗЗД . Видно е, че въззивният съд е схванал отговорността на изпълнителя , съгласно преждепосочената норма , като ограничена до задължението да предяви такива недостатъци на възложения му за изпълнение проект , които изключват постигането на очаквания резултат при изпълнението му , но не и предявяване на недостатъци , обусловени от несъобразени при изготвянето на проекта обстоятелства / невключени в съдържанието му / , чието въздействие , независимо от надлежното и в съответствие с проекта изпълнение , би злепоставило крайния резултат . Следователно , по начало твърдението на касатора , за несъобразени от съда в конкретно посочения смисъл изводи на приетите технически експертизи , не кореспондира с фактите по делото , а от друга страна – този извод , респ. конкретната преценка на доказателствата от решаващия съд и формирането на обосновани въз основа на същите изводи , не е предмет на проверка в производството по допускане на касационното обжалване , а на проверката за правилността на решението по същество , на основанията по чл.281 т.3 от ГПК . Правният въпрос следва да се отнася до правни аргументи на съда по приложението на закона и практиката , а не до правилността на преценката на доказателствата и обосноваността на изводите му .
Предвид посочения по-горе решаващ извод на въззивния съд, формулираните материалноправни въпроси по п.2,3 и 4 от изложението по чл.284 ал.3 от ГПК не покриват общия критерий за допустимост на касационното обжалване по чл.280 ал.1 от ГПК . Съдът е приел, че за ангажиране отговорността на изпълнителя , поради неизпълнение задължението му по чл.260 ал.1 от ЗЗД , е от значение непълнота , при която съдържанието на проекта само по себе си изключва постигането на възложения резултат, . Предвид това , така формулираните въпроси са неотносими към решаващия извод на съда , обусловил изхода на спора . С оглед същия , въззивният съд изобщо не е разглеждал въпроси относно задължението на изпълнителя за своевременно уведомяване на възложителя за непълнота на проекта , за поемането от изпълнителя на риска , при изпълнение по непълен проект и отговорността за вреди при такова изпълнение , на основание чл.260 ал.2 от ЗЗД / въпросите по п.2,3 и 4 от изложението по чл.284 ал.3 ГПК / . Дори да се приеме ,че е покрит общият критерий за допустимост на касационното обжалване по чл.280 ал.1 от ГПК, приравнявайки извода на въззивния съд за липсата на част от необходимата строителна документация с непълнота на проекта , формулираните въпроси не отговарят на допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК. Твърди се , че въззивното решение е постановено в противоречие със задължителна съдебна практика : решение № 512 / 16.02.2009 год. по т.д.№ 409 / 2009 год. на І т.о. на ВКС и решение № 9 / 10.09.2010 год. по т.д.№ 150 / 2009 год. на ІІ т.о. на ВКС . И двете решения не касаят хипотеза на „ непълен проект „ , което е достатъчно за да се изключи приложимостта им към конкретния спор.Решение № 512 / 2009 год. по т.д.№ 409 / 2009 год. на І т.о. на ВКС е неотносимо , тъй като касае случай на отговорност на изпълнителя по чл.260 ал.1 от ЗЗД при неподходящност на материала в количествено отношение , с оглед присъщи му фири . Доколкото касаторът е имал предвид , че казусът касае недостатък на материала , изначално неустановим и проявяващ се в последствие / в хода на транспортиране , съхранение и използване на материала /, макар да не е конкретизирал противоречие в този смисъл , то разрешението , приложено аналогично към хипотеза на недостатък на проекта , не е относимо към спора , тъй като не е релевиран от ответника и разгледан от съда довод , че от проявилите се в хода на изпълнението недостатъци изпълнителят е могъл да направи извод за несъответствие на проекта със спецификата на терена и ако би уведомил своевременно за последното , не биха настъпили последващо вреди от изпълнението му . Няма изобщо разграничаване на изпълнени от ищеца СМР преди и след проявлението на недостатъците , респ. съизмеряване разходи за отстраняване на вреди в изпълнени СМР след проявлението на недостатъците. При това посоченото съдебно решение не изключва отговорността на изпълнителя , предвид знание на същия за спецификите на материала, с оглед обичайната му търговска дейност , докато въззивното решение изрично мотивира извод, че изпълнителят не би могъл да бъде отговорен за липсата на специални геоложки познания , позволяващи му да установи недостатъци на проекта, предвид спецификата на терена.
Въззивното решение се явява в съответствие, а не в противоречие с Решение № 9 / 10.09.2010 год. по т.д.№ 150 / 2009 год. на ІІ т.о. на ВКС , в аспекта на поставените въпроси , тъй като в същото е обоснован именно извод, че задължението за уведомяване недостатъци на проекта се свежда до уведомяване в случай на констатирано несъответствие между даденото задание и очаквания резултат, а не и в относимата за решаващите изводи на въззивния съд хипотеза ,посочена по-горе .
Формулираният материалноправен въпрос по п.5 е също неотносим към решаващите изводи на съда . Същият касае приложението на чл.83 ал.2 от ЗЗД от въззивния съд, с което е обосновано намаляването на отговорността на изпълнителя за недостатъците в изпълнението на част „Вертикална планировка „, поради липса, а не поради непълнота на проекта за изпълнението й. Следователно самото му формулиране не кореспондира с правния извод на съда , а и не е обоснован допълнителния критерий за допустимост на касационното обжалване по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК.Касаторът се позовава на разгледаните по-горе две съдебни решения , в които съдът не се е произнасял по идентичен правен въпрос – за приложението на чл.83 ал.2 вр. с чл.265 ал .1 предл. второ от ЗЗД , при липса на проект за изпълнение на възложеното .
Водим от горното, Върховен касационен съд , Търговска колегия, ІІ търговско отделение ,
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 134 от 17.05.2011 год. по т.д. № 10 / 2011 год. на Великотърновски апелативен съд , гражданска колегия .
Определението е окончателно .
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ :