13
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 150
С., 17.02.2016 година
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на девети февруари две хиляди и шестнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
АННА БАЕВА
при секретар
и с участието на прокурора
изслуша докладваното от съдията Росица Ковачева
т. дело № 1236/ 2015 год.
Производството е по чл. 288 ГПК, образувано по касационна жалба на [фирма] – [населено място] срещу Решение №822/19.12. 2014 г. по т.д.№1211/2014 г. на Пловдивски апелативен съд, с което е отменено Решение №229/31.05.2014 г. по т.д.№649/2012 г. на ОС -Пловдив, с което [община] е осъдена да плати на [фирма] – [населено място] сумата 458 109.36 лв. с ДДС – остатък от възнаграждение за извършени работи за периода м. януари -м.май 2011 г. по Договор за възлагане ОП№09ДГ1678/22.10.2009 г. с предмет „почистване на дървесната и храстова растителност на коритото на р.М., без изнасяне на инертни материали” в посочения участък, със законната лихва от 02.08.2012 г., и е постановено друго, с което искът е отхвърлен, с оплакване за неправилност, ако се приеме, че решението е допустимо относно дадената правна квалификация на спорното материално право.
Жалбоподателят в Изложение на основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 1, т. 2 и т. 3 ГПК излага подробни съображения за неправилност на направените изводи и за допуснати от съда нарушения, който не е обсъдил доводите му и всички доказателства; сочи, че по въпроса за критериите, установени в чл. 20 ЗЗД, решението противоречи на задължителната съдебна практика. Извежда въпроса: какви са задълженията на съда при тълкуване на договора за установяване действителната воля на страните, за който поддържа, че е решен в противоречие с подробно обсъдена от него практика на ВКС:Р.№67/30.07.2014 г. по т.д.№1843/ 2013 г. на ІІ т.о.,Р.№ 220/31.07.2014 г. по гр.д.№ 6126/2013 г. на ІV г.о., Р.№38/27.02.2012 г. по гр.д.№1227/2011 г. на ІІ г.о.,Р.№157/30.10.2012 г. по т.д.№ 696/2011 г. на ІІ т.о.,Р.№502/26.07.2010 г. по гр.д.№222/2009 г. на ІV г.о.,Р.№81/07.07.2009 г.по т.д.№761/2008 г. на І т.о., Р.№167/26. 01.2012 г. по т.д.№666/2010 г. на І т.о. По въпроса: при тълкуване на договора допустимо ли е съдът да основе изводите си само върху част от текста, жалбоподателят сочи допуснатите нарушения и поддържа, че е решен в противоречие с постановените от ВКС:Р.№129/12.07.2013 г. по т.д.№558/2012 г. на ІІ т.о.,Р.№482/11/30.05.2012 г. по гр.д.№1421/ 2010 г. на І г.о.,Р.№453/03.11.2011 г. по гр.д.№634/2010 г. на ІV г.о.,Р. №121/27.09. 2013 г. по т.д.№621/2012 г. на І т.о.,Р.№170/15.10.2013 г. по т.д.№595/2012 г. на ІІ т.о., съдържанието на които цитира и сочи допуснатите от въззивния съд нарушения. Въз основа на приетото от ВКС в Р.№16/28.02.2013 г. по т.д.№218/2012 г. на ІІ т.о. и Р.№159/17. 10.2014 г. по т.д.№ 3605/2013 г. на І т.о., прави оплакване за неправилност на решението, което счита, че противоречи и на Р.№1/24. 07.2012 г. по гр.д.№777/2010 г. на ВКС, І г.о. По въпроса: допустимо ли е при изследване на действителната воля на страните, съдът да използва доказателства извън договора, по който излага оплакване за неправилност и поддържа, че е решен в противоречие на постановените от ВКС:Р.№1/24.07.2012 г. по гр.д.№777/2010 г. на І г.о.,Р.№855/11.12. 2010 г. по гр.д.№1497/2009 г. на І г.о.,Р.№364/30.04.2010 г. по гр.д. №689/2009 г. на ІV г.о.,Р.№202/13.07.2012 г. по гр.д.№680/2011 г. на І г.о., Р.№10/07.09.2010 г. по т.д.№241/2009 г. на ІІ т.о.,Р.№89/17.07.2009 г. по т.д.№ 523/2008 г. на ІІ т.о.
Жалбоподателят сочи процесуално-правни въпроси, които счита, че са решени в противоречие с постоянната практика на ВКС: За дадената от въззивния съд неправилна правна квалификация на иска, въпрос, решен в противоречие с практиката на ВКС:Р.№51/07.04.2009 г. по т.д.№623/2008 г. на ІІ т.о.,Р.№398/25.05. 2010 г. по гр.д.№738/2009 г. на ІV г.о., които цитира и въпрос, противоречиво решаван от съдилищата: с Опр.№810/06.11.2012 г. по т.д.№1018/2011 г. на ВКС, ІІ т.о. не е допуснато касационно обжалване на решение, с което е обезсилено решение поради неправилна правна квалификация и Р.№ 797/23.10.2006 г. по гр.д.№ 948/ 2005 г. на ВКС. Обосновава, че е предявил две претенции за посочените суми и твърди, че първата е за работи, включени в предмета на договора и К. и втората – за извършени работи, надхвърлящи лимита на проекта, които въззивният съд е отхвърлил на договорно основание по съображения, че са извън предмета на договора, вместо да съобрази, че е установено, че извършените работи са необходимо условие за изпълнение на договорения предмет, че работите са приети са без възражения от ответника, че е необходимо да бъдат извършени – следвало е въззивният съд да квалифицира иска, като иск с правно основание чл. 61 ал. 1 ЗЗД и да го уважи на това основание.
По въпроса: следва ли въззивният съд да провери дали решението отговаря на изискването за валидност и допустимост, жалбоподателят счита, че въззивният съд в противоречие с Р.№107/31.05.2013 г. по т.д.№443/2012 г. на ІІ т.о. не е изпълнил това задължение, следствие на което не е съобразил, че е постановено недопустимо решение поради произнасяне по иск на непредявено основание.
По въпроса: длъжен ли е съдът да предприеме тълкуване, ако не е оспорена конкретна уговорка и ако за пристъпване към такова е достатъчно общо оспорване съдържанието на договорна и следва ли да изложи съображения защо не възприема предлаганото от страната тълкуване, жалбоподателят излага съображения за неправилност на решението и сочи, че решението противоречи на Р.№ 227/3012.2014 г. по гр.д.№ 3548/2014 г. на ВКС,І г.о. По въпроса: длъжен ли е съдът да обсъди всички релевантни доказателства, експертизи, възраженията и доводите на страните, жалбоподателят сочи допуснатите нарушения и счита, че решението противоречи на постановените от ВКС:Р.№57/02. 03.2011 г. по гр.д.№ 1416/2010 г. на ІІІ г.о.,Р.№37/29.03.2012 г. по гр.д. №241/2011 г. на І г.о.,Р.№536/19.12.2012 г. по гр.д.№89/2012 г. на ІV г.о., както и на ППлВС №1/1953 г. и т.19 от ТР №1/04.01.2001 г. на ВКС, ОСГК.
По въпроса: при сключен договор по ЗОП възможно ли е като работи по договора да се преизчислят тези, необходимостта от които е възникнала впоследствие, ако без тях не е обективно възможно да се предостави изпълнение, когато цената на тези работи е в рамките на първоначално договорената и те имат обслужващо предназначение спрямо целта на проекта и изпълнението на първоначално предвидените работи; съставлява ли изменение на договора съгласието на страните вместо работите, предвидени по проект и за изпълнение на същия, да се договори само изпълнение на количествата и видовете работи по К., без връзка с разпределението им по технически проект, жалбоподателят сочи, че решението противоречи на Р.№ 82/19.07.2011 г. по т.д.№ 658/2010 г. на ВКС, І т.о.
Жалбоподателят поддържа основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК по въпроса: при договор за изработка по проект, включващ като неразделна част К., обобщаваща необходимите за изпълнението му според проектанта количества и видове работи, как следва да се определи предмета на възложението: чрез количествата, посочени в К. или чрез тези, обективно необходими за изпълнението на проекта или чрез количествата, посочени в сметките на проектанта, за който въпрос обосновава значението му за делото, и по съображения, че съдът е създал приоритет на К., пренебрегвайки значението на проекта, което би могло да се избегне в други подобни случаи, ако въпросът се реши със задължителна съдебна практика, счита, че въпросът ще допринесе за точното прилагане на чл. 258 ЗЗД, както и за развитие на правото с преустановяване занапред колебанията в съдебната практика. По въпроса: при сключен договор по ЗОП за изработка по проект, когато възложеният с него резултат не може да се осигури само чрез количествата, посочените в К. поради възникнали в хода на изпълнението обективни препятствия, но е доставен чрез количества работи от същия вид дейности, съставляват ли част от предмета на договора и изпълнените поради тези причини количества работи, когато същите са съгласувани с проектанта, инвеститорския контрол и възложителя и са допринесли за постигане на предвиденото в проекта, при положение, че са в рамките на първоначално договорената цена или при всички положения те следва да се квалифицират като допълнителни и за тях следва да се сключи допълнителен договор, по който въпрос жалбоподателят изразява несъгласие с приетото от въззивния съд и поддържа, че липсва съдебна практика. По въпроса: с оглед забраната за изменение на договор за строителство, сключен по ЗОП и изключенията по чл. 43 ал. 2 ЗОП, допустимо ли е страните в хода на изпълнението да договарят намаление на единичните цени едновременно с намаление на количествата работи по К., когато последната е производна от сметките за нужните количества за изпълнение на различни части от проекта, и така извършената промяна не е съобразявана с предстоящите към момента на договарянето и оставащи за изпълнение работи според предвижданията на проекта, по който въпрос изразява несъгласие с приетото и поради липса на съдебна практика счита, че е необходимо ВКС да реши въпроса, което ще допринесе за изясняване на чл. 43 ЗОП в предлагания смисъл, ще е ясно, че изменение на договора е недопустимо само чрез намаляване на количествата по К., а следва да се съблюдават изискванията и съдържанието на проекта.
Ответникът по касационната жалба [община] оспорва основателността на искането за допускане на касационно обжалване. Сочи, че въпросите, касаещи приложението на чл. 20 ЗЗД, включително въпроса за твърдяното от жалбоподателя предприето тълкуване при неоспорена конкретна договорка, доколкото такива са изведени от жалоподателя, съставляват абстрактни питания, които нямат отношение към спора, и оплаквания за неправилност на съдебния акт, и тези въпроси са решени от въззивния съд в съответствие със съдебната практика. По въпроса за правната квалификация на иска счита, че е дадена правилно от съда, като жалбоподателят е поставил абстрактно въпроса за проверката за допустимост на обжалваното решение и посочената практика е неотносима. По въпроса за задълженията на съда при постановяване на решението поддържа, че решението е в съответствие със съдебната практика. По въпроса за предмета на договора и за изменението на предмета поддържа, че е решен при съобразяване изискванията на ЗОП. По въпросите, по които жалбоподателяат поддържа основание по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК възразява, че това основание не е налице – касае се до въпроси, имащи отношение към правилността на решението, същите съставляват абстрактно питане, некоректно са зададени с оглед невярно описаната от жалбоподателя фактическа обстановка, с което жалбоподателят цели домогване до касационен контрол.
Ответникът по касационната жалба Държавата, представлявана от министъра на регионалното развитие и благоустройството – [населено място] счита, че не следва да се допуска касационно обжалване, като жалбоподателят неоснователно се позовава на нарушение на чл. 20 ЗЗД и правилно въззивният съд е приел, че се касае за договор за ОП, уреден с императивни разпоредби на ЗОП, както за сключването му, като не се допуска неизчерпателно посочване на предмета на договора и възможност изпълнителят да извършва в хода на изпълнението работи по своя преценка; в чл. 41 и чл. 43 ЗОП се съдържа забрана за изменение на договора за ОП с допълнително споразумение само в изрично изброените в закона случаи, в които не попада включването на допълнителни дейности извън първоначалните такива по К., в който случай е приложимо правилото на чл. 90 ал. 1 т. 8 ЗОП, каквото възлагане не е извършено. Излага съображения в подкрепа на довода за правилност на решението в частта, с която е отхвърлен евентуалния иск и иска да не се допуска касационно обжалване, евентуално решението да се потвърди.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че решението е въззивно и с него е отменено решение, с което е уважен осъдителен иск, който е отхвърлен, цената на който не е до 10 000 лв., намира, че касационната жалба е допустима, на основание чл. 280 ал.1 ГПК (преди изм., обнар. Д.в. бр.50/2015 г.) и редовна.
За да отмени първоинстанционното решение и да отхвърли иска с правно основание чл. 266 ЗЗД, вр. чл. 41 ЗОП срещу първия ответник за 458 109.36 лв. – остатък от дължимо възнаграждение за извършени през периода м.януари – м.май 2011 г. работи по Договор за възлагане ОП№ 09ДГ1678/22.10.2009 г. с предмет „почистване на дървесната и храстова растителност” на коритото на р.М., без изнасяне на инертни материали, в посочения участък, въззивният съд е приел за неоснователно възражението на първия ответник за нищожност на Договора поради нарушаване императивни законови разпоредби при сключването му. По спорните въпроси дали претендираните от ищеца неизплатени дейности по видове, количество и стойност са такива, възложени с Договора, дали са изпълнени, приети ли са от възложителя и последният дължи ли плащане, съдът е изложил, че изрично в чл. 2 от Договора е уговорено, че общата стойност на договорираните работи включва всички разходи по изпълнение предмета на поръчката с ДДС, определена съгласно Количествено-стойностната сметка и възлиза на 4 335 748.66 лв., като съгласно чл. 37 неразделна част от договора са офертата с представената К., линеен график и застрахователна полица. Съдът е обосновал, че отношенията на страните се уреждат само на база Договора и приложенията към него, и е неоснователен доводът на ищеца да се вземат при преценка съдържанието на договора изготвените проекти, по-конкретно част ”хидротехническа и технологична”, като посочването в чл. 10 задължение на изпълнителя да изпълни предмета на договора съгласно проекта, представен от възложителя, не дава основание да се приеме, че този проект е част от договора – дейностите, чрез които следва да се изпълни проекта, са конкретизирани по вид, количество и стойност в договора, респ. в К.; и са изчерпателно изброени. Тези изводи съдът е направил, като е обсъдил клаузите на договора и е посочил, че въз основа начина, по който е изразена волята на страните, се налага извод, че допълнителните работи извън тези по К., не могат да бъдат възлагани, освен в случаите по чл. 17 ал. 1 т. 6 – съгласно чл. 90 ал. 1 т. 8 ЗОП. Изложил е съображения, че договорът е сключен на основание ЗОП, съдържащ императивни правни норми, като в чл. 41 ЗОП (редакция към сключване на договора) е предвидено, че се сключва писмен договор за ОП, в който се включват задължително всички предложения от офертата на участника, която правна уредба не допуска неизчерпателно посочване на предмета на договора, респ. осигуряване възможност на изпълнителя в хода на изпълнението да извършва дейности по своя преценка, довод в подкрепа на който извод е и разпоредбата на чл. 43 ал.1 ЗОП, съдържаща изрична забрана за изменение на договора, и ал. 2, съгласно която възможност за изменение с допълнително споразумение е предвидена само в изрично изброените случаи, в които не попада включване на допълнителни дейности, за които се прилага чл. 90 ал. 2 т. 8 ЗОП, към която препраща чл. 17 ал. 1 т. 6 от Договора, и няма данни по делото да е извършено възлагане на допълнителни дейности. За неоснователни са приети твърденията на ищеца, че възложителят е бил информиран за извършваните работи и е оказвал необходимото съдействие – предметът на договора е този, който е включен в К., а дори да е установено такова поведение, то не е основание да възникне договорна връзка за допълнително извършените работи при забраната на чл. 43 ЗОП, а и липсват доказателства възложителят да е възлагал или да е изразявал съгласие за извършване на конкретни дейности, включващи се в неразплатените. Съдът е обосновал, че дори да се приеме, че неплатените работи са във връзка с предмета на договора и са били необходими за постигане крайната му цел, и че голяма част от същите се дължат на променените условия, в който смисъл е приетата техническа експертиза на в.л.Л. Б. – това не е основание за плащане на дейностите извън договорените – променените обстоятелства и необходимостта за извършване на дейности извън договорените, са основание за предприемане действия съгласно чл.17 ал. 1 т. 6 от Договора, вр. чл. 90 ал.1 т. 8 ЗОП и без сключване на допълнителен договор за тях, ищецът не може да претендира заплащане на договорно основание, доколкото са извън предмета на договора.
Относно Анекса от 25.10.2010 г., сключен на основание чл. 43 ал. 2 т.6 ЗОП и чл. 34 от договора, съдът с оглед съдържащата се в него воля, е посочил за какви обстоятелства страните са се споразумели; в §6 са уговорили, че неразделна част от анекса е актуализираната К., отразяваща изпълнените видове работи, както и оставащите за изпълнение в съответствие с първоначалната К., намаляването на единичните цени на оставащите за изпълнение работи и новата стойност; съдът е обосновал, че с Анекса не е променен предмета на договора, волята на страните е за намаляване на цените на оставащите работи и няма воля възложителят с остатъка от общата първоначална сума по договора след намаление на цените, да заплати необходимите допълнителни дейности, които изпълнителят ще извърши с оглед променените условия. Съдът е заключил, че всички работи, за които ищецът претендира възнаграждение срещу първия ответник, са извън К. – част от договора, за които ответникът не дължи сумите на договорно основание – касае се за работи съдържащи се в проекта, но извън К., за които не е договаряно от страните по реда на ЗОП.
За да отхвърли като неоснователен евентуалния иск срещу Държавата за обезщетение за неоснователно обогатяване за стойността на извършените работи, с която ищецът твърди, че е обеднял, а държавата се обогатила за негова сметка, съдът е изложил, че за изпълнението на работи, които са извън възложените с договора, осъществявано от ищеца наред с тези по договора, той може да иска заплащане до размера на разходите за материали и труд – отношенията са свързани с водене на чужда работа без пълномощие, като отговорността по правилата на неоснователно обогатяване е само в случаите, когато някой е предприел чужда работа въпреки противопоставянето на заинтересования. По съображения, че се претендира възнаграждение за работи извън предмета на договора за ОП, осъществени заедно с тези по договора, съдът е аргументирал, че за стойността им би могъл евентуално да отговаря възложителят на извъндоговорно основание, а не държавата – трето за отношенията по договора лице; извършените работи са във връзка със задълженията на Общината, като собственик, да поддържа съоръженията по чл. 138 ал. 4 т. 1 ЗВодите; отношенията между Общината и Държавата по повод финансирането на тези дейности, не са свързани с правата на изпълнителите да получат заплащане на извършеното от тях – държавата не би могла да се обогати от изпълнението на дейности, за които правомощия не са й възложени.
С оглед изложеното, доколкото може да се приеме, че има довод на жалбоподателя за евентуална недопустимост на решението, като постановено по иск, какъвто не е предявен, доводът е неоснователен. В тази връзка следва да се прецени основателно ли е искането за допускане на касационно обжалване по формулирания от жалбоподателя въпрос: следва ли въззивният съд да провери дали решението отговаря на изискването за валидност и допустимост и да констатира, че решението е недопустимо, като постановено по иск на непредявено основание; и по въпроса за твърдяната от жалбоподателя дадена от въззивния съд неправилна правна квалификация на иска.
По въпроса за допустимостта на решението е създадена постоянна практика на ВКС, съгласно която едно решение е недопустимо, когато не отговаря на изискванията, при които делото може да се реши по същество – когато е постановено въпреки липсата на право на иск или ненадлежното му упражняване; когато липсва положителна или е налице отрицателна процесуална предпоставка, когато съдът се е произнесъл по нередовна искова молба,по недопустим или непредявен иск или на различно от заявеното правно основание: Р. №113/23.07.2013 г. по т.д.№200/2012 г. на І т.о.;Р.№109/25.06.2010 г. по т.д.№860/2009 г. на II т.о.;Р.№805/06.01.2011 г. по гр.д.№214/2009 г. на І г.о.,Р.№494/15.06.2010 г. по гр.д.№673/2010г. на ІV г.о., Р.№97/16.04. 2014 г. по гр.д.№4814/2013 г. на ІІІ г.о.;Р.№69/18.05.2010 г. по т.д. № 693/2009 г. на ІІ т.о.;Р.№125/14.10.2011г. по т.д.№ 577/2010 на І т.о.
Съгласно постановеното от ВКС на основание чл. 290 ГПК и задължително за долустоящите съдебни инстанции Р.№68/08.09.2014 г. по т.д.№ 3610/ 2013 г. на ІІ т.о., правомощието на въззивния съд служебно да прецени допустимостта на първоинстанционното решение, е ограничена до предприето от страната обжалване – ако решението не е обжалвано, не може да бъде предмет на проверка от въззивната инстанция, недопустимото съдебно решение, ако не бъде обжалвано, поражда правните последици на валиден съдебен акт.
Тъй като е налице образувано възззивно производство, съдът е имал правомощие да прецени служебно допустимостта на решението, ако е имал съмнение за евентуална недопустимост, което в случая не е налице – дадената от първоинстанционния съд правна квалификация е възприета от въззивния съд и е неоснователен доводът на жалбоподателя, че решението е постановено по иск, какъвто не е предявен. Дори правната квалификация да е била неправилно дадена, решението е незаконосъобразно, тъй като въпросът за правната квалификация е въпрос за приложението на материалния закон – определянето на действителното правно основание е дейност на съда по приложението на закона и негово задължение е да установи приложимата норма и да разгледа предявения иск. Ако първоинстанционният съд е разгледал наведените от ищеца факти, като основание на иска, но ги е подвел под грешно основание, с което е дал погрешна правна квалификация, не се касае за произнасяне по непредявен иск, а за неправилно приложение на материалния закон и решението не е недопустимо, а незаконосъобразно. Недопустимо е решението, когато съдът се е произнесъл по предмет, по който не е бил сезиран – когато е определил спорното право въз основа на обстоятелства, на които страната не се е позовала, в който случай е разгледан иск на непредявено основание. Правната квалификация на иска е свързана с допустимостта на решението, само когато е нарушен принципа на диспозитивното начало в гражданския процес, когато съдът се е произнесъл по предмет, по който не е бил сезиран, в който случай е разгледан иск на непредявено основание. В този смисъл е са постановените от ВКС на основание чл. 290 ГПК и задължителни за долустоящите съдебни инстанции: Р.№103/20.06. 2013 г. по т.д.№ 850/ 2012 г. на І т.о., Р.№329/20.12.2011 г. по гр.д.№1789/2010г. на ІІІ г.о.; Р. №138/25.03.2011г. по гр.д.№1127/2010г. на ІV г.о.;Р.№375/26.10.2011 г. по гр.д.№931/2009 г. на ІV г.о;Р.№439/23.07. 2010 г. по гр.д.№ 476/2009 г. на ІV г.о.;Р.№ 398/25.05.2010 г. по гр.д. №738/2009г. на ІV г.о.; Р.№45/20.04.2010 г. по т.д.№516/2009г. на ІІ т.о., в съответствие с които е постановено въззивното рлешение.
Правното основание на иска съдът определя въз основа на изложените в обстоятелствената част на исковата молба факти и обстоятелства, с които се индивидуализира спорно материално право, и от заявения петитум. В случая въззивният съд, въз основа твърденията на ищеца и установената по делото фактическа обстановка, е квалифицирал иска срещу първия ответник за възнаграждение по договор за изработка, сключен по ЗОП, която квалификация съдът не е обосновал с факти и обстоятелства, различни от изложените и поддържани от ищеца и не е разгледал като основание на иска обстоятелства, различни от въведените от ищеца, квалифицираната с доклада на първоинстанционния съд по чл.146 ГПК претенция срещу първия ответник, е основана на договор за изработка – чл. 266 ЗЗД, с оглед което съдът е дал указания и е разпределил между страните доказателствената тежест, по който доклад страните не са възразили. Въззивният съд е разгледал предявения срещу първия ответник иск при правилно изведена правна квалификация с оглед обстоятелствата, на които ищецът основава претенцията си и не е разгледал иск на непредявено основание. Отхвърлил е иска срещу първия ответник, заявен и поддържан на договорно основание, по съображения, че претендираните дейности не са възложени с Договора, тъй като се касае за договор, сключен по ЗОП, който изпълнителят в хода на изпълнението не може да изменя, като допълнителни работи могат да бъдат възлагани чрез процедурата по чл. 90 ал. 2 т. 8 ЗОП, дори да се касае за работи във връзка с предмета на договора, необходими за постигане крайната му цел и за работи, които се дължат на променени условия – без сключване на допълнителен договор за тези работи ищецът не може да претендира заплащане на договорно основание, доколкото са извън предмета на договора. Неоснователен е доводът на жалбоподателя, че тъй като е налице необходимост допълнителните работи да бъдат извършени, и са извършени без противопоставяне от възложителя, съдът е следвало да квалифицира иска срещу първия ответник като иск с правно основание чл. 61 ал. 1 ЗЗД и да го уважи на това основание.
Въпросите: кои разпоредби на договора подлежат на тълкуване, длъжен ли е и кога съдът да предприеме тълкуване, какви са задълженията на съда при тълкуване на договора, въз основа на какво съдът основава изводите си при тълкуването, какви съображения следва съдът да изложи и какви са критериите, съобразно които следва да извърши тълкуването, са релевантни за делото, тъй като са обусловили решаващите изводи на въззивния съд, но по тези въпроси не е налице основание по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК, тъй като не са решени в противоречие с постановените от ВКС на основание чл. 290 ГПК и задължителни за долустоящите съдебни инстанции:Р.№167/ 26.01.2012 г. по т.д. № 666/2010 г. на І т.о., Р.№81/07.07.2009 г. по т.д.№ 761/2008 г. на І т.о., Р.№137/25.06.2010 г. по т.д.№888/2009 г. на ІІ т.о.,Р.№170/15.10.2013 г. по т.д. №595/2012 г. на ІІ т.о.,Р.№504/26.07.2010 г. по гр.д.№420/2009 г. на ІV г.о.,Р.№40/13.05.2010 г. по т.д. №566/2009 г. на І т.о., Р.№ 546/ 23.07.2010 г. по гр.д.№856/2009 г.на ІV г.о.,Р.№105/30.06.2011 г. по т.д. №944/2010 г. на ІІ т.о.,Р.№16/28.02.2013 г. по т.д.№218/2012 г. на ІІ т.о. Създадената съдебна практика е в смисъл, че когато е налице съмнение, неяснота и или двусмисленост в договорните клаузи или спор между страните по определени клаузи, съдът установява действителната им обща воля чрез тълкуване, законността на което е обусловена от прилагане на въведените в чл. 20 ЗЗД критерии – търси се действителната воля, отделните уговорки в договора се тълкуват във връзка една с друга и в смисъла, който произтича от целия договор и при съобразяване целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността.
Въззивният съд е тълкувал сключения Договор, издирвайки действителната воля на страните и при съблюдаване спецификата му на договор, сключен по ЗОП, клаузата на чл. 2 от договора е обсъдил съвместно с тази на чл. 1 и на чл. 37, за да достигне до извод, че съгласно тези клаузи, договорените дейности са тези по К. – неразделна част от договора, които са изчерпателно изброени, и волята на страните, съдържаща се в Договора е, че изпълнителят не може да изпълнява допълнителни работи извън договора, освен в случаите, приети от страните в чл. 17 ал. 1 т. 6 от Договора. Волята на страните, съдържаща се в Анекса от 25.10.2010 г., въззивният съд е извел от съдържанието на документа и от приложената към него К., и въз основа на доказателствата за причината за сключването му. Така при разрешаване от въззивния съд на въпроса за прилагането на чл. 20 ЗЗД, не е допуснато отклонение от практиката на ВКС за критериите при тълкуването на договорите.
Въпросът за задължението на въззивния съд при постановяване на решението да изложи мотиви, като обсъди всички релевантни доказателства, експертизи и възраженията и доводите на страните, е релевантен за делото. В правомощията си на въззивна инстанция, с обжалваното решение съдът е решил спора по същество, съгласно чл. 271 ал. 1 ГПК, като подробно е мотивирал решението, обсъдил е относимите към спора доказателства, както и доводите и възраженията на страните. Затова поставеният процесуалноправен въпрос е решен в съответствие с установената съдебна практика за задължението на въззивния съд при изготвяне на решението, съгласно ПлВС №1/1953 г. и т.19 от ТР №1/04.01.2001 г. на ВКС, ОСГК.
По въпросите: могат ли да се преизчислят като работи по договора тези, необходимостта от които е възникнала последствие, ако без тях не е обективно възможно да се предостави изпълнение, когато цената им е в рамките на първоначално договорената и те имат обслужващо предназначение спрямо целта на проекта и изпълнението на първоначално предвидените работи; съставлява ли изменение на договора съгласието на страните вместо работите, предвидени по проект и за изпълнение на същия, да се договори само изпълнение на количествата и видовете работи по К., без връзка с разпределението им по технически проект, предоставен на изпълнителя за реализация, не следва да се допуска касационно обжалване поради противоречие с Р.№82/19.07.2011 г. по т.д.№ 658/2010 г. на ВКС, І т.о. Така, както жалбоподателят поставя въпросите, същите са в противоречие с приетото от въззивния съд – въззивният съд не е приемал договорените от страните работи да са тези по проекта за изпълнение; не е приел, че цената на дейностите, необходимостта от които е възникнала последствие, е в рамките на първоначално договорената; не е приел, че е налице съгласие на възложителя в изложения смисъл. С тези въпроси фактически жалбоподателят изразява несъгласието си с направените от въззивния съд изводи, с което не може да се обоснове основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК.
По въпросите, по които жалбоподателят поддържа основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК. Тези въпроси също жалбоподателят поставя, без да съответстват с приетото във въззивното решение – въззивния съд не е приемал, че процесният договор е сключен за видовете дейности по проекта; нито че се касае за допълнително изпълнени количества работи, съгласувани с възложителя; нито че допълнително възникналите за изпълнение дейности, са в рамките на първоначално договорената цена, за да иска жалбоподателят други отговори на въпросите: може ли съдът да пренебрегне значението на проекта и да създаде приоритет на К.; следва ли процесните работи да се квалифицират като допълнителни и за тях следва ли да се сключи допълнителен договор; допустимо ли е страните в хода на изпълнението да договарят намаление на единичните цени едновременно с намаление количествата работи по К., когато промяната не е съобразена с оставащите за изпълнение работи според проекта.
Неоснователно жалбоподателят иска да се създаде задължителна съдебна практика по приложението на чл. 258 ЗЗД, вр. чл. 41 и сл. ЗОП в смисъл, че е недопустимо изменение на договор за обществена поръчка относно предмета, чрез намаляване на количествата по К., а следва да се съблюдава съдържанието на проекта. Постановено е от ВКС на основание чл. 290 ГПК и задължително за съдилищата Р.№82/ 19.07.2011 г. по т.д.№658/2010 г. на І т.о., съгласно което, когато договорът е сключен по реда на ЗОП, изменението му не може да нарушава съществените параметри на обществената поръчка, а ако в хода на изпълнението се установи необходимост от извършване на допълнителни видове работи, следва да се прецени с оглед конкретните обстоятелства по делото до изменение на постигнатото съгласие ли се касае, което е недопустимо или до дейности с обслужващо предназначение.
Предвид посочената практика изменението на договор за обществена поръчка се обхваща от забраната по чл. 43 ал. 1 ЗОП, като преценката дали извършените дейности се вместват в рамките на обема на обществената поръчка, е въпрос по същество, решаването на който е обусловен от конкретните факти и обстоятелства по изпълнение на договора. Преценката затова съдът следва да основе на въведените от страните и приети за установени от съда факти и при тълкуване на конкретния договор. Не се налага промяна на така създадената съдебна практика, поради което искането за допускане на касационно обжалване е неоснователно.
С оглед този изход на делото, жалбоподателят на основание чл. 78 ал. 8 ГПК, вр. чл.7 ал. 2 т. 4, вр. чл. 9 ал. 3 от Наредба №1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, следва да плати на