ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 154
София, 31 март 2016 г.
Върховният касационен съд, Четвърто гражданско отделение в закрито заседание на двадесет и трети март две хиляди и шестнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Борислав Белазелков
ЧЛЕНОВЕ: Борис Илиев
Димитър Димитров
като разгледа докладваното от съдията Б. Белазелков ч.гр.д. № 694 по описа за 2016 година, за да се произнесе, взе пред вид следното:
Производство по чл. 288 ГПК.
Обжалвано е определение № 22744/23.11.2015 на Софийския градски съд по ч.гр.д. № 13441/2015, с което е потвърдено определението на Софийския районен съд от 24.07.2015 г. по гр.д. № 70124/2014, с което е оставена без разглеждане молба за приемане на наследство по опис.
Недоволна от определението е жалбоподателката В. А. П., представлявана от адв. В. К. от САК, която го обжалва в срок с оплаквания за незаконосъобразност, като счита, че въззивният съд се е произнесъл по процесуално правния въпрос за задължението на въззивния съд в охранително производство да събере поисканите от молителя нови доказателства и за служебните задължения на съда в охранителното производство да събира доказателства и прецени събраните с оглед на останалите обстоятелства по делото, които (въпроси) имат значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото.
Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение, като констатира, че обжалваното определениe е въззивно и туря край на производството, намира, че то подлежи на касационно обжалване съгласно чл. 274, ал. 3 ГПК.
За да постанови обжалваното определение въззивният съд е приел, че с преразпита на свидетелката се цели поправка на съдебния протокол, която възможност е преклудирана. Свидетелката изрично е посочила, че е била помолена и се е обадила на молителката в съботен ден през месец август и правилно първоинстанционният съд е приел за момент на узнаването последната събота от август, а що се отнася до декларацията по чл. 534 ГПК, тя, като частен свидетелстващ документ, изходящ от молителката не може да опровергае факти, установени със свидетелски показания на очевидец.
Касационното обжалване следва да бъде допуснато, тъй като повдигнатите правни въпроси обуславят решението по делото и имат значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото.
По повдигнатите правни въпроси Върховният касационен съд намира, че в охранителното производство съдът е длъжен служебно не само да събира доказателства за установяване на твърдените факти по делото, но и за всички правно релевантни факти, независимо от това дали молителят е пропуснал да ги посочи, или дори ги отрича; като това важи в равна степен за производството пред всички инстанции. Отказът да бъде издаден исканият охранителен акт, също както и прекратяването на охранителното производство подлежат на обжалване с частна жалба, което означава – при условията на пълен въззив, съчетан с посочените служебни задължения на съда. Правилата за ограничения въззив (преклузиите във връзка с т.нар. концентрационно начало) в исковото производство не намират приложение в охранителното. Като в исковото, така и в охранителното производство съдът по същество е длъжен да обсъди и прецени, както противоречията в съдържанието на показанията на отделния свидетел, така противоречията с показанията на другите свидетели и с останалите обстоятелства по делото.
Като разгледа частната касационна жалба, съдът я намира основателна.
В изключителните правомощия на въззивния съд по чл. 267, ал. 2 ГПК е да прецени дали да изслуша отново свидетелите и вещите лица и преценката му дали това е необходимо не подлежи на инстанционен контрол.
Правилно въззивният съд е отказал да изиска справка от мобилния оператор за наличието на входящи повиквания и проведени разговори към абонатния номер на молителката от абонатния номер на свидетелката за периода от 01.08.2014 до 30.11.2014 г., тъй като молителката може да изиска сама и представи пред съда справка от мобилния оператор за изходящите и входящите повиквания за своя абонатен номер, но в нарушение на съдопроизводствените правила съдът е пропуснал да ? укаже тази възможност и при необходимост да ? издаде съответно удостоверение, което да послужи пред мобилния оператор.
Като не е съобразил изложеното въззивният съд е постановил незаконосъобразно определение, което следва да бъде отменено, а делото – върнато на въззивния съд за изпълнение на горните указания.
Воден от изложеното Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение
ОПРЕДЕЛИ:
ДОПУСКА касационно обжалване на определение № 22744/23.11.2015 на Софийския градски съд по ч.гр.д. № 13441/2015.
ОТМЕНЯ определение № 22744/23.11.2015 на Софийския градски съд по ч.гр.д. № 13441/2015.
Връща делото на Софийския градски съд за изпълнение на горните указания.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.