О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 156
гр.София, 21.11.2008 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, Пето отделение на Гражданска колегия в закрито съдебно заседание на тринадесети ноември две хиляди и осма година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛСА ТАШЕВА ЧЛЕНОВЕ: БОНКА ДЕЧЕВА
ТЕОДОРА ГРОЗДЕВА
като изслуша докладваното от съдия Т.Гроздева гр.д.№ 3018 по описа за 2008 г. приема следното:
Производството е по реда на чл.288 от ГПК във връзка с с чл.280, ал.1, т.1 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на EТ „С” срещу решение № 245 от 09.05.2008 г. на Русенския окръжен съд, постановено по в.гр.д. № 168 от 2008 г. , с което е оставено в сила решение № 236 от 12.12.2007 г. на Русенския районен съд по гр.д. № 5* от 2007 г. за отхвърляне като неоснователен на предявения от касатора срещу „Ред” ЕООД иск с правно основание чл.109 от ЗС за осъждане на „Ред” ЕООД да премахне маси за сервиране и чадъри, разположени в пространството пред собствения на Е. „С” магазин „Х” в гр. Р., ул.”А” и за осъждането му и занапред да не разполага такива маси за хранене, столове и чадъри в това пространство.
За да постанови решението си, възизвният съд е приел, че за разполагането на горепосочените маси, столове и чадъри ответникът има валидно разрешение от община Р. удостоверение № 156 от 05.04.2007 г. за регистрация на нестационарен обект „маси пред заведението” и че гражданският съд може да осъществява инцидентен контрол за законоъсобразност на този административен акт, само ако лицето което оспорва акта не е участвало в самото административно производство по издаването му. В тежест на ищеца било да докаже, че не е уведомяван за издаденото разрешение от Община Р. и че не е имал възможност да участва в административното производство по издаване на този административен акт като заинтересовано лице и тъй като той не бил доказал тези обстоятелства, съдът не е обсъдил изцяло възражението му за незаконосъобразност на този административен акт.
В жалбата се твърди, че решението на Русенския окръжен съд е необосновано и неправилно поради противоречие с материалния закон и допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила- основания за касационно обжалване по чл.281, ал.1, т.3 от ГПК.
Като основания за допускане на касационното обжалване по същество се сочи чл.280, ал.1, т.1 от ГПК. Твърди се, че обжалваното решение съдът се произнесъл по въпроса дали в производството по чл.109 от ЗС гражданският съд може да се произнася по материалната законосъобразност на издаденото от Община Р. удостоверение № 156 от 05.04.2007 г. за регистрация на нестационарен обект „маси пред заведението”. Като е приел, че ищецът не може да се защити по исков път срещу този административен акт, въззивният съд постановил решение, което противоречало на трайната практика на ВКС, отразена в Тълкувателно решение № 31 от 1985 г., в Тълкувателно решение № 6 от 2006 г. на ОСГК на ВКС, в решение № 7 от 24.02.2000 г. по гр.д. № 1* от 1999 г. на ВКС, IV г.о., в решение № 1* от 11.11.2002 г. по гр.д. № 2* от 2001 г. на ВКС, IV г.о., в решение № 1544 от 30.10.2002 г. по гр.д. № 1* от 2001 г. на ВКС, IV г.о.
В писмен отговор ответникът „Ред” ЕООД оспорва жалбата като недопустима и неоснователна.
При проверка допустимостта на касационното обжалване, съставът на ВКС на РБ, ГК, Пето отделение констатира следното: Съгласно на чл.280, ал.1, т.1 от ГПК, на касационно обжалване пред ВКС подлежат въззивни решения, в които съдът се е произнесъл по съществен материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е решен в противоречие с практиката на ВКС. В случая, същественият материалноправен въпрос, по който се е произнесъл въззивният съд е дали в производството по чл.109 от ЗС гражданският съд може да се произнася по материалната законосъобразност на административните актове. Този въпрос е решен от въззивния съд в съответствие с практиката на ВКС, като е прието, че това е допустимо, само ако лицето, което оспорва административния акт, не е имало възможност и не е участвало в административното производство по издаване на този акт.
В решението си въззивният съд се е произнесъл и по съществения процесуалноправен въпрос за обхвата на доказване и за разпределението на доказателствената тежест в гражданския процес. Приел е, че в тежест на ищеца е било да докаже, че не е бил уведомяван като заинтересовано лице за административното производство по издаване на разрешението за разполагане на процесните маси и столове пред магазина му и съответно, че не е доказал, че има право да оспорва законосъобразността на издаденото от общината разрешение в настоящия граждански процес. На практика съдът е приел, че ищецът следва да докаже по силата на коя правна норма или въз основа на коя практика на ВАС той не може да участва в административното производство по издаване на разрешението като заинтересована страна. В тази част решението е постановено в противоречие с трайната практика на ВКС, според която на доказване подлежат факти, а не правни норми и съдебна практика. Поради това е налице основанието на чл.280, ал.1, т.1 от ГПК и касационното обжалване на решенито на Русенския окръжен съд следва да се допусне.
По изложените съображения съставът на Върховния касационен съд на РБ, Гражданска колегия, Пето отделение
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 245 от 09.05.2008 г. на Русенския окръжен съд, постановено по в.гр.д. № 168 от 2008 г.
ДАВА едноседмичен срок на касатора Е. „С” да внесе по сметка на ВКС държавна такса за разглеждане на касационната жалба в размер на 40 лв. /половината от 80 лв., колкото е държавната такса по неоценяемия иск по чл.109 от ЗС/.
УКАЗВА на касатора, че в случай на невнасяне на държавната такса в горепосочения срок, касационната жалба ще бъде върната.
След внасяне на държавната такса делото да се докладва на Председателя на отделението за насрочването му за разглеждане в открито съдебно заседание.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.