О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 157
София, 13.03.2019 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, търговска колегия, второ отделение, в закрито заседание на двадесети февруари две хиляди и деветнадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Камелия Ефремова
ЧЛЕНОВЕ: Бонка Йонкова
Евгений Стайков
изслуша докладваното от съдия Е.Стайков т.д.№2315/2018г. и за да се произнесе взе предвид следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на Министерство на околната среда и водите (МОСВ) срещу решение №740 от 28.03.2018г., постановено по в.т.д. №977/2014г. на Софийски апелативен съд, ТО, 11 с-в, с което е потвърдено решение от 27.06.2013г., поправено с решение от 09.08.2013г., по т.д. №2259/2012г. на СГС, VІ-8 с-в.
В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е недопустимо, поради което следва да бъде обезсилено. Твърди се, че ищецът „Бул-Гейт” ЕООД не е активно легитимиран да предявява искове по отношение на договори, сключени от Д. „Х.” с оглед липсата на предвидена представителна власт за това в договора за гражданско дружество. Според касатора качеството на съдружник от страна на „Бул-Гейт” ЕООД в Д. „Х.” не дава правото на ищеца да предяви самостоятелно установителния иск по договора за банкова гаранция, свързан с изпълнение на договорни задълженията, поети от гражданското дружество.
При условията на евентуалност се поддържа, че въззивното решение е неправилно и следва да бъде отменено като бъде отхвърлен изцяло предявения отрицателен установителен иск. Оспорват се изводите на съда, че усвояването на банковата гаранция е обвързано с изпълнение на договора за строителство, както и че е налице каузалност на гаранцията с оглед сключения договор за кредитна линия между наредителя и банката-гарант. Акцентира се върху абстрактността и неотменяемостта на банковата гаранция като съображение за недопустимост на отказ за плащане от страна на банката поради възражения на изпълнителя по валутното отношение. Същевременно се излагат аргументи, че въззивният състав неправилно е тълкувал клаузата на чл.14.2 пар.6 от Общите условия (изменени със специфични условия) към договора за строителство от 14.05.2009г., приемайки че изразът „възстановяване на авансовото плащане” се отнася за случаите, когато липсва предсрочно прекратяване, а изпълнението на договора следва своя нормален ход. Твърди се също, че е налице съществено противоречие в мотивите на обжалваното решение, където в едни случаи се приема, че МОСВ е страна по обезпеченото валутно отношение, а в други случаи – че е трето лице по договора за строителство, за което лице не възникват задължения за плащане по договора.
В касационната жалба се оспорва и пасивната легитимация на МОСВ като се излагат доводи, че задължението за плащане на възнаграждението по договора за строителство е за възложителя Община Сливен, поради което ищецът няма пряк иск срещу Министерството, действащо в качеството му на управляващ орган по програма И./КФ. Застъпва се виждането, че исковете и възраженията на изпълнителя могат да бъдат насочени единствено срещу възложителя по договора за строителство. Отделно в жалбата се твърди, че въззивното решение е неправилно и с оглед констатациите на съда относно вида и стойността на извършените СМР, относно прихващането на получения от гражданското дружество аванс със стойността на СМР, както и относно изводите на съда за финансовите корекции по Проекта. Претендират се разноски за касационната инстанция.
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът поддържа, че са налице основанията по чл.280, ал.2, пр.2 и пр.3 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение, поради неговата вероятна недопустимост с оглед липсата на активна процесуалноправна легитимация на ищеца „Бул-Гейт” ЕООД, респ. поради очевидната неправилност на въззивното решение като се излагат доводи в това отношение. Същевременно касаторът е формулирал като значими за изхода на делото следните правни въпроси с твърдение, че обуславят допускане на касационно обжалване на основание чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК, а именно:
1.„Необходими задължителни другари ли са съдружниците в гражданско дружество по ЗЗД по искове, чиито предмет са претенции са реализиране на обезпечения, учредени по повод задължения на дружеството, или съдружникът, страна по обезпечителната сделка, е легитимиран да предявява/отговаря по такива искове?”. Въпросът е зададен във връзка с допустимостта на производството и се твърди, че същият е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото по смисъла на чл.280, ал.1, т.3 ГПК;
2. „Може ли съдът, при тълкуване на неясна договорна клауза, да разшири съдържанието й като по този начин да измени права и задължения по договора или следва да се придържа към правилата за тълкуване, уредени в чл.20 ЗЗД?”. Според касатора въпросът е решен в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решение №81/07.07.2009г. по т.д.№761/2008г., ВКС, I. т.о. – основание за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.1 ГПК;
3.„Може ли при липса на съмнение, неяснота или двусмислие на договорна клауза, както и при липса на спор между страните относно договорна клауза, съдът да тълкува същата по своя преценка?”. Поддържа се наличието на предпоставката по чл.280, ал.1, т.1 ГПК за допускане на касация с твърдението, че въпросът е решен в противоречие с решение №229/29.06.2017г. по т.д.№3550/2015г., ВКС, IІ т.о., решение №156/16.06.2016г. по гр.д. №6042/2015г., ВКС, IV г. о., решение №127/20.12.2016г. по т.д.№1907/2015г., ВКС, IІ т.о. и решение №150/22.12.2016г. по т.д.№1704/2015г., ВКС, І т. о.,
В срока по чл.287, ал.1 ГПК са депозирани писмени отговори на касационната жалба от ищеца „Бул-Гейт” ЕООД и от втория ответник „Обединена българска банка” АД („ОББ” АД), в които се излагат доводи, че не са налице сочените от касатора основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Сочат се аргументи за допустимостта на обжалваното решение, както и съображения за неоснователността на касационната жалба по съществото на спора. С отговора на „Бул-Гейт” ЕООД се претендират разноски за касационната инстанция.
Третото лице-помагач на ищеца Община Сливен не е представило писмен отговор на касационната жалба.
Върховният касационен съд, търговска колегия, състав на второ търговско отделение, след преценка на данните по делото и доводите на страните по чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
С обжалваното решение въззивният състав от САС е потвърдил решение от 27.06.2013г. по т.д. №2259/2012г. на СГС, VІ-8 с-в. (поправено по реда на чл.247 ГПК с решение от 9.08.2013г.), с което е признато за установено по отношение на Министерство на околната среда и водите и „Обединена българска банка” АД по иск с правно основание чл.124, ал.1 ГПК, предявен от „Бул-Гейт” ЕООД, че за МОСВ не съществува право да иска плащане в размер на 1 714 186.76евро по банкова гаранция №36/4663/09, издадена на 02.09.2009г. от „ОББ” АД в полза на МОСВ.
Въззивният състав е приел за неоснователно оплакването на въззивника МОСВ за недопустимост на първоинстанционното решение поради липса на активна легитимация и на правен интерес за ищеца„Бул-Гейт” ЕООД за установяване на „несъществуване на вземане“, произтичащо от процесната банкова гаранция №36/4663/09/02.09.2009г., с която „ОББ” АД се е задължил неотменяемо, независимо от валидността и действието на договора от 14.05.2009г. между Д. „Х.” и Община Сливен, да заплати на МОСВ всяка сума или суми, непревишаващи общо 1 714 186.76 евро, при получаване на надлежно искане от МОСВ за плащане, деклариращо, че Д. „Х.” не е възстановило полученото авансово плащане в съответствие с условията на договора. За да обоснове извода, че ищецът „Бул-Гейт” ЕООД притежава самостоятелна процесуална легитимация да предяви процесния иск, съдът е посочил, че в случая не е налице задължително необходимо другарство между съдружниците в Д. „Х.” – „Бул-Гейт” ЕООД и „Х. К.” АГ – ФР Германия, което да обуславя необходимост от съвместна процесуална легитимация на двете дружества. Според въззивния състав нито законът, нито естеството на спора налагат задължително съвместно предявяване на установителния иск от двамата съдружници в неперсонифицираното гражданско дружество, което е посочено като наредител в процесната банкова гаранция №36/4663/09/2.09.2009г. Приемайки за несъмнено, че наредител не може да бъде неперсонифицирано образувание, а правните субекти, включени в него, апелативният състав е посочил, че ако и двамата съдружника са наредители и имат съответния интерес, то всеки от тях притежава собствена процесуална легитимация да предяви иск като процесния в защита на свой интерес. Отделно съдът е акцентирал върху обстоятелството, че издаването на гаранцията се извършва по силата на мандатното отношение на наредителя с банката, въз основа на което тя е поела задължението да издаде гаранция спрямо определен бенефициер като в конкретния казус отношенията по издаването на процесната банкова гаранция са уредени в договор за кредитна линия от 29.01.2009г., съдържащ освен елементи на поръчка, но и такива на банков кредит – договорено е, че в случай на усвояване на гаранцията от бенефициера, наредителят се задължава да възстанови на банката съответната сума като кредит при определена възнаградителна лихва. Въззивният състав е посочил, че ако и двамата съдружника в гражданското дружество са страна по този договор, то поетото от тях задължение спрямо банката би било при условията на пасивна солидарност (чл. 304 ТЗ), при която всеки от длъжниците се намира в самостоятелно облигационно отношение с кредитора, като всеки от тях може да бъде страна по иск. Съдът е отразил, че при иск с предмет вземане със солидарни длъжници, всеки от тях е обикновен другар, а не необходим, а още по-малко – задължителен. Отделно съдът е посочил, че макар в процесната гаранция да е отбелязано, че наредител е неперсонифицираното Д. „Х.”, то по делото е безспорно, че наредител е само един от съдружниците – ищеца „Бул-Гейт” ЕООД по силата на сключения между него и „ОББ” АД договор за кредитна линия от 29.01.2009г., по който страна е само ищецът.
Въззивният състав е приел за неоснователно възражението във въззивната жалба на МОСВ за липса на правен интерес за ищеца от предявения иск, посочвайки че предмет на иска е установяване на липсата на право на вземане на жалбоподателя към банката, което спорно вземане засяга пряко правната сфера на ищеца, тъй като като от него зависи съществуването на задължения на ищеца по мандатния /кредитния/ договор с ответника „ОББ” АД доколкото усвояването на гаранцията води до възникването на вземане на банката спрямо ищеца. Съдът е отразил, че правото на установителен иск принадлежи не само на участниците в спорното правоотношение, но и на лица, които не са негови субекти, стига от съществуването или несъществуването на това правоотношение да зависят техни права, какъвто е настоящия случай, при който отричането на вземането по гаранцията ще доведе до защита на патримониума на ищеца чрез отричане на главното условие за възникване на кредитно задължение на ищеца спрямо банката.
Въззивният състав е приел за установено, че: 1.) по силата на подписан на 01.12.2005г. финансов меморандум Европейската общност е поела ангажимент да предостави безвъзмездна финансова помощ чрез Инструмента за структурни политики за предприсъединителния период /И./ за изпълнението на проект по мярка №2005BG/16/Р/РЕ/001 с наименование – „Интегриран проект за водния сектор на [населено място]“, с краен срок за изпълнение – 31.12.2010г., при максимален допустим размер на публичните разходи за проекта от 21 200 000 евро, от които максималният размер на безвъзмездната помощ е определен на 15 900 000 евро; 2) по този меморандум МОСВ е определена за управляващ орган, а Община Сливен – за краен бенефициент; 3) със споразумение от 15.10.2008г., сключено между МОСВ и Община Сливен на общината са делегирани права и задължения да организира и проведе процедурите по обществени поръчки, както и да сключи договори от свое име с избраните изпълнители по два от модулите; 4) след проведена процедура по възлагане на обществена поръчка е било сключено процесното договорно споразумение от 14.05.2009г., с което Община Сливен е възложила, а гражданско дружество „Х.” (със съдружници ищеца „Бул-Гейт” ЕООД и „Х. К.” АГ) е приело да изпълни, завърши, въведе в експлоатация и да отстрани всички дефекти за обекта по „Интегриран проект за водния сектор на [населено място]“, срещу заплащане на цена в размер на 17 141 867,63 евро без ДДС, като е предвидено, че всички плащания /авансово, междинни и окончателно/ на изпълнителя ще се извършват от МОСВ при спазване на определена процедура; 5) МОСВ е извършило авансовото плащане на изпълнителя в размер на 1 714 186,76 евро след изпълнението на условието по подклауза 14.2 от ОУ, изменени със Специфични условия (СУ), а именно – след издаването за същата сума в полза на МОСВ на процесната банкова гаранция №36/4663/09/2.09.2009г. от ответника „ОББ” АД; 6) с предизвестие от 19.04.2010г. Община Сливен е уведомила Д. „Х.” за прекратяване на договора от 14.05.2009г, считано от 14 дни след получаване на предизвестието; 7) с известие от 11.08.2010г. Д. „Х.” е уведомило общината, че с оглед цялостното неизпълнение на задължениятана възложителя – недопускането на изпълнителя до обекта, продължило повече от 84 дни, както и извършеното обявяване на нова обществена поръчка с предмет, идентичен на сключените договори, счита за прекратен сключения договор; 8) с писмено изявление до общината от 27.04.2011г. и до МОСВ от 28.04.2011г., ищецът„Бул-Гейт” ЕООД е заявил, че прихваща получената като аванс сума в размер на 1 714 186,14 евро от общо дължимото му възнаграждение в размер на 2 997 743,35 евро, представляващи стойността на извършени от ищеца СМР по процесния договор и че за МОСВ не съществува право да иска плащане по издадената от „ОББ” АД банкова гаранция. 9) с искания за плащане от 14.04.2011г. и от 02.11.2011г. МОСВ е поискало от „ОББ” АД плащане на сумата 1 714 186,76 евро на основание процесната банкова гаранция, като в исканията е посочено, че процесният договор за обществена поръчка е прекратен съгласно клауза 15 от СУ, че претенцията се предявява на основание подклауза 14.2 от ОУ и се декларира, че Д. „Х.” не е възстановило каквато и да е сума от полученото авансово плащане в съответствие с условията на договора.
За да потвърди първоинстанционното решение, с което е уважен предявеният от „Бул-Гейт” ЕООД отрицателен установителен иск, въззивният състав е направил анализ на правния режим на банковата гаранция с оглед разпоредбите на чл.442 ТЗ, чл.288 ТЗ и търговския обичай, обективиран в Еднообразни правила за гаранциите на поискване (ЕГПГ) /публикация 458/1992г./ на Международната търговска камара – П.. Съдът е посочил, че банковата гаранция предполага наличието на комплекс от правоотношения, развиващи се между три страни: 1) между наредителя и бенефициера – валутно отношение с договорен или извъндоговорен характер, което е източникът на настоящото или бъдещо вземане, обезпечено с банковата гаранция, 2) между банката–гарант и наредителя – отношение на покритие, породено от възмезден договор за поръчка, с който наредителят възлага на банката да издаде банкова гаранция в полза на трето лице /бенефициер/, и 3) между банката – гарант и бенефициера – гаранционно отношение с източник самата банкова гаранция, представляваща едностранна формална сделка на банката, пораждаща действие спрямо бенефициера след достигането си до него, вследствие на което в негова полза възниква потестативното право да упражни правата по гаранцията съобразно предвидените в нея условия, което води до възникване на парично вземане за бенефициера спрямо банката до размера на гаранционната сума. Акцентирано е, че гаранционното отношение, което е сърцевината на гаранционния комплекс, е юридически обусловено и икономически свързано с валутното отношение. В тази връзка според съда абстрактният характер на гаранцията не е абсолютен и банката може да откаже плащане и когато документарните изисквания са формално и своевременно изпълнени, но е установена с писмени доказателства явна неоснователност на претенцията, при което е налице нарушение на принципа за добросъвестност и злоупотреба при упражняване на правата по обезпечението от страна на бенефициера. Според съда недобросъвестност на бенефициера ще има, когато валутното отношение по повод на което е издадена гаранцията, се е развило по начин, който е несъвместим с претенцията по гаранцията, т.е. когато липсва изискуемо обезпечено вземане.
Въззивният състав е отразил, че в процесната банкова гаранция № 36/4663/09/2.09.2009г. се съдържа индивидуализация на обезпеченото каузално вземане и на валутното отношение, от което то произтича като ясно е посочено, че гаранцията обезпечава евентуално бъдещо вземане за възстановяване на авансовото плащане по процесния договор от 14.05.2009г. за изпълнение на обществена поръчка, сключен между възложителя Община Сливен и изпълнителя Д. „Х.”. С оглед спорния по делото въпрос – дали бенефициерът добросъвестно е упражнил правата по гаранцията, апелативният съд е приел като относимо за спора направеното възражение от наредителя „Бул-Гейт” ЕООД срещу наличието на условията за плащане по гаранцията чрез 1.) писменото уведомяване на банката, 2.) чрез спиране на изпълнението по процесната банкова гаранция, допуснато с влязло в сила определение от 14.03.2012г. по ч.т.д.№26/2012г. на Сливенски ОС и 3.) чрез предявяването на 11.04.2012г. на настоящия отрицателен установителен иск от наредителя срещу бенефициера МОСВ и гаранта ”О.” ОД. Според съда установяването на липсата на обезпечено вземане в настоящото производство е равнозначно на установяване на недобросъвестно упражняване на правата по гаранцията от бенефициера, поради което подлежи на изследване валутното отношение, по повод на което е издадена процесната гаранция.
В обжалваното решение са изложени аргументите за неоснователност на становището на МОСВ, че процесната гаранция обезпечава публично държавно вземане като самостоятелно вземане на МОСВ за възстановяване на европейски публични средства. Според съда критерий за това кое е обезпеченото вземане и кое е валутното отношение е прякото съдържание на самата банкова гаранция, явяваща се строго формална едностранна сделка на банката. В тази връзка съдът е акцентирал върху обстоятелството, че в банковата гаранция ясно е посочено, че тя обезпечава евентуално бъдещо вземане за възстановяване на авансовото плащане по процесния договор от 14.05.2009г. за изпълнение на обществена поръчка, сключен между възложителя Община Сливен и изпълнителя Д. „Х.”, с което съдът е обосновал извода си, че валутното отношение и обезпеченото вземане по процесната гаранция са с произход договора, описан в нея. Отделно, позовавайки се на Финансовия меморандум от 01.12.2005г., както и на Споразумението от 15.10.2008г., апелативният състав е изложил изчерпателно съображения за това, че публичноправните отношения (финансовите корекции) могат да бъдат пряко основание за връщане на помощта само срещу прекия получател на същата.
Посочвайки, че договорът от 14.05.2009г. е договор за изработка, въззивният състав е приел, че длъжник за заплащане на дължимото възнаграждение продължава да бъде възложителя Община Сливен независимо, че в договора е предвидено, че всички плащания се извършват от МОСВ, както и че с извършените плащания по договора за строителство МОСВ погасява задълженията на възложителя към изпълнителя. Според съда възложителят и МОСВ се намират на една и съща страна по правоотношението спрямо изпълнителя, поради което действията на единия обвързват другия. Въззивният състав е посочил, че овластяване за плащане по смисъла на чл.75, ал.1 ЗЗД се съдържа в подклауза 14.2, параграф 6 /последен/ от Общите условия към договора /изменени със Специфични условия/, в която е предвидено, че дължимото в резултат на прекратяването на договора вземане за възстановяване на авансовото плащане, получено от изпълнителя, следва да бъде платено от изпълнителя в полза на МОСВ. Съдът свързва подклауза 14.2, параграф 1 от ОУ, изменена със СУ, предвиждаща задължение на изпълнителя да представи банкова гаранция в полза на МОСВ в размер на авансовото плащане като условие за извършване на авансовото плащане с делегацията за задължаване, предвидена в подклауза 14.2, параграф 6, доколкото обезпечението гарантира плащане именно в полза на посоченото от кредитора оправомощено лице, от което следва, че процесната банкова гаранция обезпечава евентуално реституционно вземане по подклауза 14.2, параграф 6 ОУ за връщане на полученото от изпълнителя авансово плащане по договора.
За да стигне до крайния извод, че е липсвало изискуемо обезпечено вземане по обезпеченото валутно отношение с процесната банкова гаранция и че е налице явна неоснователност на претенцията на бенефициера МОСВ и недобросъвестност от негова страна при предявяване на претенцията по гаранцията, въззивният състав е изложил съображения за липсата на всички предпоставки за изискуемост на вземането, посочени в подклауза 14.2, параграф 6 /последен/ от ОУ (изменени със СУ).
Съдът е акцентирал върху факта, че в искането си за плащане на гаранцията от 02.11.2011г. МОСВ е декларирало, че процесният договор е прекратен съгласно клауза 15 от СУ, уреждаща основанията за едностранно прекратяване на договора от страна на възложителя. Отразил е, че в предизвестието от 19.04.2010г. (получено от ищеца на 03.05.2010г.), с което възложителят е уведомил изпълнителя за прекратяване на процесния договор, общината е посочила като основание за прекратяване на договора подклауза 15.6 от ОУ – че възложителят е установил, че изпълнителят е замесен в мошенически практики и измама при изпълнението на договора. Според въззивния състав това условие за прекратяване на договора не е доказано от ответното министерство в хода на производството, поради което съдът приема, че прекратяването на договора от възложителя с предизвестието от 19.04.2010г. не е произвело действието по чл.15 СУ, но че същото има значението на упражнено право на прекратяване на друго основание, а именно – на едностранен отказ на възложителя от договора за изработка, при която хипотеза възложителят дължи на изпълнителя заплащането на извършените СМР до момента на едностранното прекратяване на договора. В обжалваното решение е посочено, че дори да се приеме, че договорът е прекратен по силата на изявлението на изпълнителя, то и в тази хипотеза (с оглед, че договорът е за продължително изпълнение по см. на чл.88, ал.1 ЗЗД), прекратяването има действие занапред и възложителят също дължи заплащането на извършените до този момент СМР.
Според въззивният съд при прекратяване на договора реституционно вземане за връщане на авансовото плащане възниква за тази остатъчна сума от него, която не е възстановена преди прекратяването. Съдът е анализирал съдържанието на подклауза 14.2, параграф 5 от ОУ, предвиждаща възможност при определени условия за прихващане на авансовите плащания чрез процентни удръжки от актовете за междинно плащане, за да обоснове извода, че „възстановяване на авансовото плащане“ по смисъла на подклауза 14.2, параграф 6 (в хипотезата на прекратяване) има по-широко значение от това по подклауза 14.2, параграф 5, която по-скоро се отнася до ситуацията, когато липсва предсрочно прекратяване, а изпълнението на договора следва своя нормален ход. Съдът е посочил, че стопанската цел на договора и продължителността на изпълнението му предполагат възложителят да заплати всички извършени в съответствие с договора СМР до прекратяването му. Според въззивния състав ако стойността на тези СМР е по-малка от размера на авансовото плащане, то изпълнителят дължи възстановяване на остатъка от авансовото плащане, но ако обаче стойността на изпълнените СМР до прекратяването е равна или надхвърляща размера на авансовото плащане, то възстановяване на последното не се дължи от изпълнителя. Съдът се е позовал и на разпоредбата на чл. 268 ЗЗД, предвиждаща задължение за поръчващия да заплати направените от изпълнителя разходи при едностранен отказ от договора от страна на поръчващия. В тази връзка апелативният съд е приел, че меродавно за правния спор е обстоятелството дали стойността на изпълнените съобразно договора до прекратяването му СМР е по-малка или по-голяма от размера на полученото от изпълнителя авансово плащане от 1 714 186,76 евро.
В обжалваното решение е посочено, че от събраните по делото писмени доказателства и от заключението на СТЕ, неоспорени от страните, се установява, че извършените от изпълнителя до прекратяването на договора СМР са на обща стойност 2 997 743,35 евро, които се ползват от възложителя, поради което тяхното заплащане е дължимо от възложителя на изпълнителя, което е признато за установено в техните отношение със сила на пресъдено нещо с решение от 18.01.2012г. по арб.дело №666/2011г. на АС при Б.. Според съда доколкото тази стойност надхвърля размера на полученото от изпълнителя авансово плащане от 1 714 186,76 евро, изпълнителят не дължи възстановяване на това авансово плащане (вкл. и частично), тъй като липсва възникнало реституционно вземане по подклауза 14.2, параграф 6 ОУ (изменена със СУ).
К. състав намира, че не са налице поддържаните от касатора основания по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК и чл.280, ал.2 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение.
Неоснователно е твърдението в касационната жалба за евентуална недопустимост на въззивното решение като предпоставка за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.2, пр.2 ГПК, базирано на становището на касатора, че ищецът „Бул-Гейт” ЕООД не е активно легитимиран самостоятелно (без участието на съдружника „Х. К.” АГ – ФР Германия) да предяви процесния отрицателен установителен иск. Нито в разпоредбите на ЗЗД (чл.357 и сл.) е предвидено, нито от естеството на правния спор може да се направи извод за необходимост от задължително участие в производството по делото и на двамата съдружника в неперсонифицираното гражданско дружество Д. „Х.”. Обстоятелството, че в банковата гаранция като наредител е посочено гражданското дружество, не прави съдружниците необходими другари, тъй като дори ако за съдружниците е възникнала солидарна отговорност спрямо бенефициера по валутното отношение (на основание чл.261, ал.3 ЗЗД) или е възникнала солидарна отговорност спрямо банката по отношение на покритието на гаранцията ( на основание чл.304 ТЗ), солидарността не обуславя необходимо другарство в процеса. Съвсем отделен е въпросът, че в чл.18 от договора за гражданско дружество от 23.01.2009г. съдружниците са уговорили представителна власт за водещия член на дружеството „Бул-Гейт” ЕООД.
Допускането на касационно обжалване на основание чл.280, ал.2, пр.2 ГПК на въззивното решение не е обусловено от наличието на предпоставките по чл.280, ал.1, т.1-т.3 ГПК. Формулираният в изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК правен въпрос: „Необходими задължителни другари ли са съдружниците в гражданско дружество по ЗЗД по искове, чиито предмет са претенции са реализиране на обезпечения, учредени по повод задължения на дружеството, или съдружникът, страна по обезпечителната сделка, е легитимиран да предявява/отговаря по такива искове?” е изцяло относим към допустимостта на въззивното решение по смисъла на чл.280, ал.2, пр.2 ГПК и не следва да бъде допълнително обсъждан с оглед изразеното по-горе от касационния състав становище за наличието на самостоятелна активна процесуална легитимация на ищеца при липсата на необходимост от задължително другарство в процеса на съдружниците по предявения иск.
Не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение и на основание чл.280, ал.2, пр.3 ГПК. Очевидната неправилност на постановените от въззивните съдилища решения, въведена от законодателя като самостоятелно основание за достъп до касационно обжалване (ЗИДГПК, обн. в ДВ бр.86/2017г.), не е тъждествена с неправилността, произтичаща от предвидените в чл.281, т.3 ГПК основания за касационно обжалване. За да е очевидно неправилно по смисъла на чл.280, ал.2 ГПК, въззивното решение трябва да страда от особено тежък порок, който може да бъде констатиран от касационната инстанция без извършване на присъщата на същинския касационен контрол по чл.290, ал.2 ГПК проверка за обоснованост и съответствие с материалния закон на решаващите правни изводи на въззивния съд и за законосъобразност на извършените от него съдопроизводствени действия. Всяка друга неправилност, произтичаща от неточно тълкуване и прилагане на закона – материален и процесуален, и необоснованост, представлява основание за касационно обжалване и може да бъде преценявана от Върховния касационен съд само в случай, че въззивният акт бъде допуснат до касационен контрол в някоя от хипотезите на чл.280, ал.1 ГПК.
Обжалвано въззивно решение не е очевидно неправилно, тъй като не е постановено нито в явно нарушение на закона (contra legem), нито извън закона (extra legem), нито е явно необосновано с оглед правилата на формалната логика. Не могат да се приемат „prima facie” за неправилни оспорените в касационната жалба изводи на съда, че в случая усвояването на банковата гаранция е обвързано с изпълнение на договора за строителство, че договорът не е прекратен по вина на изпълнителя, както и че изпълнителят е извършил СМР на стойност по-голяма от авансово получената сума от МОСВ, обезпечена с банковата гаранция. К. състав не споделя виждането на касатора, че е допуснато съществено противоречие (като очевидна неправилност) в мотивите на обжалваното решение относно правното положение на МОСВ в договорното валутно отношение, доколкото в мотивите на решението съдът константно поддържа, че страна по договора за строителство е възложителят Община Сливен, независимо, че в договора е предвидено, че с извършените плащания МОСВ в качеството си на управляващ орган по И. погасява задълженията на възложителя към изпълнителя.
Извън случаите по чл.280, ал.2 ГПК допускането на касационно обжалване предпоставя с обжалваното решение въззивният съд да се е произнесъл по материалноправен и/или по процесуалноправен въпрос, обусловил правните му изводи по предмета на спора, и по отношение на този въпрос да са осъществени някои от допълнителните предпоставки по т.1 – т.3 на чл.280 ал.1 ГПК. Съобразно разясненията, дадени в т.1 от Тълк. решение №1/19.02.2010г. по т.д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС, материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемане на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждането на събраните по делото доказателства.
Не обуславя допускане на касационно обжалване на въззивното решение по чл.280, ал.1, т.1 ГПК въпросът на касатора: „Може ли съдът при тълкуване на неясна договорна клауза, да разшири съдържанието й като по този начин да измени права и задължения по договора или следва да се придържа към правилата за тълкуване, уредени в чл.20 ЗЗД?”. Въпросът не е значим за конкретния правен спор, тъй като същият съдържа некоректното твърдение, че чрез направеното тълкуване съдът е изменил права и задължения на страните по договора. Анализът на мотивите сочи, че тълкувайки подклауза 14.2, параграф 6 на ОУ на договора (изменена със СУ) в контекста на подклауза 14.1 пар.2, предвиждаща задължение на изпълнителя да представи банкова гаранция в полза на МОСВ като условие за извършване на авансовото плащане и с оглед подклауза 14.2, параграф 5 от ОУ, предвиждаща възможност при определени условия за прихващане на авансовите плащания чрез процентни удръжки от актовете за междинно плащане, въззивният състав не е изменил права и задължения на страните по договора, а е търсил волята на страните относно приложното поле (фактическия състав) на липсата на „възстановено авансовото плащане“ като предпоставка за изискуемост на задължението на изпълнителя, обезпечено с банковата гаранция. Независимо от горното следва да се отбележи, че направеното тълкуване не е в противоречие с правилата на чл.20 ЗЗД доколкото съдът е тълкувал отделните уговорки във връзка едни с други в смисъла, който произтича от целия договор.
Не покрива общия селективен критерий за допускане на касация по чл.280, ал.1 ГПК и въпросът: Може ли при липса на съмнение, неяснота или двусмислие на договорна клауза, както и при липса на спор между страните относно договорна клауза, съдът да тълкува същата