11
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 157
[населено място] ,17,02,2016 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД,ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ,първо отделение,в закрито заседание на двадесет и осми септември,през две хиляди и петнадесета година,в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ИВО ДИМИТРОВ
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д.№ 168 / 2015 год. и за да се произнесе съобрази следното :
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] против решение № 69 / 17.09.2014 год. по т.д.№ 197 / 2014 год. на Бургаски апелативен съд, с което е потвърдено решение №349 / 10.05.2014 год. по т.д.№ 54/2011 год. на Бургаски окръжен съд.С потвърденото решение са уважени предявените от [фирма] против касатора обективно кумулативно съединени искове,с правно основание чл.236 ал.2 ЗЗД – за сумата от 512 375 лева – остатък от дължимо за 2009 год. обезщетение,за ползване от ответника на водопроводна и канализационна система на територията на к.к. „ С. бряг „ – изток, след срока на сключения за същата наемен договор,без съгласието и с противопоставянето на ползването от наемодателя, ведно със законната лихва върху същата сума от предявяването на исковата молба,както и с правно основание чл. 86 ал.1 ЗЗД – обезщетение за забава в издължаване на главницата,в размер на 23 922,28 лева,за период до подаването на исковата молба.Касаторът оспорва правилността на въззивното решение,като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила : неразглеждане на всички възражения на ответника срещу основателността на иска – чл.235 ал.2 ГПК,в нарушение на чл.298 ал.4 ГПК,според която норма СПН се формира само по дилаторни и ретенционни възражения, като тези за задържане и прихващане ;съобразяване със заключение на съдебно-техническа експертиза, допусната в нарушение на чл.201 ГПК, съответно липса на мотиви относно причините за некредитиране на първоначалното и първо допълнително заключения – чл.236 ал.2 ГПК.Касаторът счита нарушен материалния закон – чл.236 ал.2 вр. с чл.82 ЗЗД, доколкото съдът е определил обезщетение на база договорената наемна цена, а не в съответствие с реално доказани,като търпими от ищеца,вреди или пропуснати ползи,както и в нарушение на чл.111 б.”б” ЗЗД – поради приложена,по възражението на ответника за изтекла погасителна давност досежно размера по допуснатото увеличение в размера на главния иск,общата 5-годишна,вместо 3-годишна погасителна давност.Страната се позовава на служебно задължение на съда да следи за нищожността на договора за наем – претендирана в отговора на исковата молба,поради сключването му в противоречие с чл.28 ал.1 ЗПСК / без разрешение на А. за приватизация/,а в касационната жалба и с оглед обекта на отдаване под наем – публична общинска собственост,излагайки съображения по същество в обосноваването й.
Ответната страна – [фирма] – оспорва касационната жалба и обосноваността на основания за допускане на касационното обжалване в подробни съображения.Претендира възмездяване на разноски.
Върховен касационен съд,първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК,от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим,подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да се произнесе по допускане на касационното обжалване,с оглед развитите касационни доводи за неправилност на въззивното решение и кореспондиращите им въпроси в изложението по чл. 280 ал.1 ГПК, настоящият състав съобрази следното:
Производството е образувано по кумулативно обективно съединени искове на [фирма] против [фирма],с правно основание чл.236 ал.2 ЗЗД – обезщетение за ползване на съоръжения на водоснабдителната и канализационна мрежа на територията на к.к.„С. бряг„ – изток, за 2009 год., предявен за остатък от обезщетението, при предходно предявен и уважен частичен иск на същото основание и за същия период – с решение по т.д.№ 223 / 2010 год. на Бургаски апелативен съд, влязло в сила, както и с правно основание чл. 86 ал.1 ЗЗД – обезщетение за забава в издължаване на главницата. С отговора на исковата молба ответникът е противопоставил възражение за нищожност на договора за наем ,поради сключването му в нарушение на чл.28 ал.1 ЗПСК / в редакцията му към датата на сключване на договора /, предвиждащ,че на търговски дружества с повече от 50 % държавно или общинско участие в капитала, с изключение на включените в списъка по чл.3 ал.1 и ал.2 изр. второ на закона,се забранява сключването на договори за наем,освен с разрешение на А. за приватизация ,респ. съответния общински съвет.Кумулативно е оспорено прекратяването на договора за наем,за да би била приложима хипотезата на чл.236 ал.2 ЗЗД, евентуално продължаването му при условията на безсрочен наемен договор,поради продължено ползване със съгласието и без противопоставянето на наемодателя.Оспорва се наемодателят да търпи вреди,съизмерими с „пропусната печалба”, вкл. предвидимост на същите и причинна връзка с продълженото от наемателя ползване на съоръженията, доколкото липсват доказателства ищцовото дружество да е регистрирано като В. оператор от Д. комисия за енергийно и водно регулиране и следователно не би могло да реализира какъвто и да било финансов резултат от предоставяне на В. услуги.Оспорен е и размера на вредите,вкл. по съображения относно начина на прилагане метода за определяне на наемната цена,съгласно уговореното в чл.39 ал.1 от договора, приета за база за определяне на обезщетението по чл.236 ал.2 ЗЗД.Съгласно тази клауза,наемната цена се определя като „ 50 % от рентабилността, разчетена в цената на питейната вода, като водните количества се отчитат на базата на инкасираната вода от абонатите, захранващи се с питейна вода от главния водопровод, собственост на втората страна / [фирма]/„.Ответникът оспорва възможността,поради липса на съответна законова уредба,за определяне на финансов резултат за части от дейността на търговеца,поради което търговският ефект от сделката не би могъл да се отчете само за произволно избран стадий от престирането – за процесната мрежа,част от общата ,нито могат да се изчислят присъщите за тази съответна част разходи по сделката.Цената срещу която [фирма] продава питейна или канална вода се формира на базата на цялата водоснабдителна система,считано от подготвянето й от язовира до крайния потребител,поради което определянето й на база приходи и разходи , относими за осъществяването на услугата на територията на курортния комплекс,е невъзможно.Противопоставено е и възражение за забава на кредитора,на основание чл.83 ал.2 ЗЗД,доколкото наемодателят не бил поканил наемателя да преустанови ползването и върне съоръженията. При изменението на главния иск,с увеличаване размера му спрямо първоначалния предявен,за увеличената част е противопоставено и възражение за погасителна давност.
По искане на всяка от страните и за определяне на обезщетението,на база договорената по чл.39 ал.1 от договора наемна цена,е допусната съдебно-техническа експертиза,според заключението на която финансовия резултат,след приспадане корпоративен данък от брутната печалба,определена съгласно приходи и разходи по предоставяни от ответника В. услуги,на база цени на питейна и канална вода, за територията на комплекса и курорта Св. В.,възлиза на 43 158 лева или 50 % рентабилност,разчетена в цената на питейна и канална вода за 2009 год. възлиза на 23 449 лева – сума посочена като наемна цена за цялата година.Вещото лице е пояснило,че не е определяло приходи на база „ пречистване „,като включването и на този елемент при формиране на финансовия резултат значително ще промени крайния такъв.Ответникът се противопоставя на определянето му и на база приходи от „пречистване”,тъй като тази услуга не се предоставя чрез канализационните съоръжения за подаване на питейна, съответно отвеждане на канална вода, а чрез специални пречиствателни съоръжения,върху които ищецът няма собственост.По искане на ищеца е поставена допълнителна задача на вещото лице,за определяне на наемната цена и при включване компонента „ пречистване „ / приходи от пречистване /,с мотива, че ако не биха му били доставяни отпадни води , чрез канализационната мрежа на ищеца,ответникът не би могъл да осъществява дейност по „пречистване„,респ. да реализира приходи от същата. В този случай вещото лице е получило размер на чистата печалба от 550 502 лева и съобразно определения коефициент на рентабилност, респ. 50 % от същия – наемна цена от 275 222 лева – на база приходи от подаване питейна вода,отвеждане на отпадни води и пречистване.При приемане на допълнителното заключение е възникнал спор относно верността на ползваните от вещото лице счетоводни данни от ответното дружество,поради което единствено ответникът е оспорил допълнителното заключение и претендирал възлагане на нова експертиза – по преценка на съда от същото или друго вещо лице – но с идентична задача,при условие че работи въз основа на изходящи от ответника данни, съдържащи се в изходящи с подпис на представляващия дружеството документи,вкл. съдържащи всички реквизити съгласно Закона за счетоводството.Така изготвеното второ допълнително заключение, работило по справка от 11.11.2010 год. заверена от представляващия ответника, е определило наемна цена за 2009 год., на база идентични от предходното й определяне
компоненти, от 538 375 лева. Второто допълнително заключение не е оспорено поради некомпетентност или пристрастност на вещото лице.
Първоинстанциоонният съд е уважил главния иск за сума от 512 375 лева / 538 375 – 26 000 /,приспадайки присъденото по предявения частичен иск ,решението по който е влязло в сила,ведно с обезщетение за забава от 23 922,28 лева.Приел е ,че всички останали възражения на ответника, вкл. за нищожност на договора за наем,поради сключването му в противоречие с чл.28 ал.1 ЗПСК,като относими към възникването на спорното право, не следва да бъдат разглеждани повторно,след като не са били уважени в производството по частичния иск,формирал сила на пресъдено нещо по основанието на вземането / „общите правопораждащи факти на спорното право” /.Счел е, че правото на собственост на ищеца върху съоръженията е ирелевантно обстоятелство,тъй като наемът е облигационна сделка, без вещно действие и сключването му от несобственик не засяга действителността му.Съдът е приложил общата 5 –годишна погасителна давност,поради което приел за неоснователно възражението на ответника за изтекла погасителна давност досежно увеличения,по реда на чл.214 ГПК, размер на исковата претенция.
Във въззивната жалба са изложени доводи изключително по отношение размера на присъденото обезщетение,но не и в аспект на определянето му на база наемната цена,съгласно уговореното в чл.39 ал.1 от договора за наем,а досежно включването на приходи от дейност „пречистване„ при формирането на финансовия резултат / печалба / за 2009 година.Страната се е позовавала на действително разплащана в периода на действие на договора наемна цена,кореспондираща с определената от първоначалното заключение на съдебно – икономическата експертиза,в който смисъл твърди,че при действието на договора страните са тълкували методиката по чл.39 ал.1 от същия, изключвайки приходи от пречиствателна дейност , т.е. „ рентабилността „ – разчетена в цена на вода и канал, не и пречистване.Изложени са обстойни мотиви в логическо обосноваване на тълкуване клаузата в този смисъл.Въззивникът се е позовал на непроизнасяне на въззивния съд по наведени възражения с този предмет,вкл. по представени доказателства в обосноваването им,както и на невярно второ допълнително заключение на вещото лице,като неработило по „официални източници„ досежно приходи от такса „пречистване„.Акцентира на обстоятелството, че експертизата е работила съобразно размери на такса „пречистване„, , некореспондиращи с определените с решения на Д. за процесния период, както и на база приходи от дейност „пречистване „, не и разходи за „пречистване„,каквито справката от 11.11.2010 год.,изходяща от самия ответник,не съдържа. Доказателствени искания, при условията на чл.266 ГПК, въззивната жалба не съдържа.
За да потвърди първоинстанционното решение, въззивният съд е споделил всички мотиви относно обосноваване съществуването на валидно наемно правоотношение, прекратяването му с изтичане срока на договора, недоказано сключване на нов безсрочен наемен договор ,поради ползване със съгласие и непротивопоставяне на наемодателя, като разрешени в производството по предходния частичен иск и в обхвата на формираната с решението по същия сила на пресъдено нещо.Досежно обезщетимата пропусната полза в хипотезата на чл. 236 ал.2 ЗЗД, съдът изрично е мотивирал извод за принципното й определяне на база средна пазарна наемна цена на вещ с идентична характеристика,но отчел спецификата на процесния случай и липсата на пазарни аналози , според които да би била определена такава средна пазарна цена.Поради това е приел приложима,като база за определянето на обезщетението, договорената ,с методиката по чл. 39 ал.1 от договора , наемна цена.Съдът е изложил мотиви,че наемната цена е определена по изходящи от самия ответник справки,поради което и несъстоятелно оспорването на счетоводните източници за работа на експертизата.Като е изходил от нормативното регулиране компонентите на цената за кубичен метър вода,включващи и „пречистване„,съдът е отрекъл възможността чрез свободно договаряне страните да биха могли да уговорят друг начин на формирането й,а оттук и на финансовия резултат от търговската дейност на ответното дружество.Приел е за недоказан по делото твърдяния от ответника размер на действително разплащана по време на действие на договора наемна цена,според който размер същият е поддържал довода за фактически проявено в реализиралите се между страните облигационни отношения тълкуване на клаузата на чл.39 ал.1 от договора,като изключваща при определяне наемната цена приходите от „ пречистване „.
В изложението по чл. 280 ал.1 ГПК,касаторът е поставил следните въпроси: 1/Може ли съдът да назначи повторно допълнително заключение от вещо лице,изготвило първоначалното и допълнително заключение по делото и при оспорване на последното от ответника или следва да бъде назначено ново вещо лице ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК – поради противоречие с т.19 на ТР № 1 / 04.01.2001 год. на ОСГК на ВКС, решение № 267 по гр.д.№ 3008 / 2013 год. на І г.о. ВКС и три решения на Върховен административен съд; 2/ Обезщетението за пропуснати ползи на основание чл.236 ал.2 ЗЗД , следва ли да бъде доказано по размер или следва да се определи на основание наемната цена,респ. в случая – по методиката за определяне на наемната цена ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл. 280 ал.1 т.1 ГПК –противоречие с реш.№ 18 по т.д.№ 527 / 2009 год. на І т.о., реш.№ 54 по т.д.№ 377 / 2010 год. на ІІ т.о. , реш.№ 164 по т.д.№ 1079 / 2009 год. на ІІ т.о. на ВКС; 3 / При определяне обезщетението по чл. 236 ал.2 ЗЗД , следва ли понятието „рентабилност” да се тълкува като счетоводна печалба / без данъци и лихви/ и ако това е допустимо за конкретната търговска дейност, следва ли от приходите да се приспаднат всички разходи на търговеца или от приходите следва да се приспаднат само преките разходи, направени за целите на конкретната сделка ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл. 280 ал.1 т.1 ГПК,поради противоречие на въззивното с решение № 111 по т.д.№ 935 / 2009 год. на ІІ т.о. на ВКС; 4 / При предявен иск за остатък от вземане,за част от което е влязло в сила съдебно решение по предходно предявен частичен иск – уважен,дължи ли съдът произнасяне по правопогасяващи и правоизключващи възражения на ответника относно материалното право на ищеца,т.е. съдебното решение по частичния иск формира ли сила на пресъдено нещо по основанието на иска и за останалата част от общия размер на вземането ? – въпросът неформулиран по този начин,но достатъчно ясно и непротиворечиво изводим от обстоятелствената част на изложението по т.4 и като обоснован с противоречие на въззивното решение с реш.№ 89 по т.д.№ 716 / 2010 год. на І т.о. на ВКС; 5 / Какъв е характера на отговорността на наемателя по чл.236 ал.2 ЗЗД,при продължено ползване на имота след изтичане срока на договора и при противопоставяне на наемодателя – договорна или извъндоговорна ? Спрямо обезщетението по чл. 236 ал.2 ЗЗД ,определено на база наемна цена, коя погасителна давност е приложима – общата по чл.110 ЗЗД или кратката – по чл.111 б.”б” ЗЗД ? Ако искът за обезщетение не е съобразен с наемната цена, а с действително търпими от наемодателя вреди и пропуснати ползи от продълженото от наемателя ползване на имота, как би се квалифицирала претенцията – по чл. 59 ал.1 ЗЗД или по чл.236 ал.2 ЗЗД ? Еднаква или различна е погасителната давност при иск по чл.59 ал.1 ЗЗД и съответно – по чл.236 ал.2 ЗЗД ? – всички въпроси обосновавани с позоваване на чл.280 ал.1 т.3 ГПК,с формално цитиране на разпоредбата и по причина – липса на формирана задължителна съдебна практика, с едновременно цитиране и на решения,постановени по реда на чл.290 ГПК от състави на ВКС.
Първият от поставените въпроси кореспондира с касационния довод за неправилност на въззивното решение,като основано на второто допълнително заключение,експертизата за което се твърди допусната в противоречие с чл.201 ГПК,поради назначаване на същото вещо лице.Въпросът съдържа невярна предпоставка – първото допълнително заключение не е оспорено от ответника. Дори да се касае за процесуално нарушение на чл.201 ГПК,същото би обусловило касационен довод за неправилност само ако би било съществено нарушение на съдопроизводствено правило.Както се посочи по-горе, второто допълнително заключение е предпоставено от възражение на самия ответник,че предходното не е работило по редовни,съгласно Закона за счетоводството и конкретно – установимо изходящи от законния представител на ответника,респ. санкционирани с подписа му , счетоводни документи.Самият ответник е предоставил на съда дискрецията относно назначаването на същото или друго вещо лице.Не е оспорвана компетентността или безпристрастността на назначеното,вкл. не е било оспорено второто допълнително заключение относно крайните изводи на вещото лице,формирани в съответствие със задачата на експертизата.Изначално е оспорена приложимостта на зададената му за работа методика за определяне на наемната цена, с оглед различно тълкуване на чл.39 ал.1 от договора за наем. Впрочем, с въззивната жалба аналогично не са наведени доводи за невярност или некомпетентност на вещото лице по второто допълнително заключение, съобразно предмета на възложеното му,освен несъобразяването на регулирани от Д. цени за „пречистване„,респ. разходи по пречистване.Досежно последното, обаче,въззивният съд се е обосновал с изготвяне заключението по предоставени от самия ответник данни,вкл. несвоевременност на възражението за служебно преценими от вещото лице държавно регулирани цени.Следователно,формулираният процесуалноправен въпрос касаещ личността на вещото лице,работило по второто допълнително заключение,не е бил предмет на довод във въззивната жалба,поради което и не е предпоставил процесуални действия или бездействия на въззивния съд във връзка със същия, опорочили решаващите му изводи, като основани на невярно,пристрастно или некомпетентно заключение.Като непокриващ общия селективен критерий, въпросът не обосновава допускане на касационното обжалване. Необоснован би бил и допълнителния селективен критерий спрямо така формулирания въпрос.По начало решенията на административните съдилища са изключени от обхвата на относимата във всички хипотези на чл.280 ал.1 ГПК съдебна практика / т.2 ТР № 1/ 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС /.Решение № 267 по т.д.№ гр.д.№ 3008 / 2013 год. на І г.о. ВКС е по прилагането на чл.202 ГПК – задължението на съда за съобразяване на заключението в съответствие с всички доказателства по делото,какъвто аспект формулирания въпрос не съдържа. Същото се отнася и до т.10 от ТР № 1 / 04.01.2001 год. на ОСГК на ВКС – относно задължението на въззивния съд служебно да допусне оглед, освидетелстване или експертиза,за проверка на представени доказателства, за изясняването на които се налага непосредствено възприятие или специални знания.
Вторият от въпросите не покрива изискването за правен – не е включен в предмета на спора,доколкото в хода на цялото производство, до подаване на касационната жалба,ответникът не се е противопоставял на принципната допустимост за определяне обезщетението по чл.236 ал.2 ЗЗД на база наемната цена по вече прекратения договор за наем.Още повече,че въззивният съд изрично е мотивирал принципната приложимост на средна пазарна наемна цена за обект от същия вид , но по изключение приложил като база за определяне на обезщетението договорената наемна цена,поради спецификата на обекта на наемното правоотношение и липсата на сравними пазарни аналози.Непокриването на общия селективен критерий изключва необходимостта от коментиране на допълнителния такъв.
Третият от въпросите не удовлетворява изискването за правен, най-малко като фактологично обусловен от конкретиката на спора, вкл. тълкуване на конкретна клауза на договора за наем – чл.39 ал.1 – относно приложимата методика за определяне на наемна цена в съотношение с „рентабилност,разчетена в цената на питейната вода …”. Фактологичният въпрос изключва възможността за еднозначен и общоважим отговор на правен въпрос,относно понятието „рентабилност„ за нуждите на всеки правен спор.При това,съображения за методиката за определяне на „рентабилност„,с компоненти,съгласно визираните в поставения въпрос – данъци,лихви и съобразими „преки / или непреки / разходи,направени за целите на конкретната сделка ”- въззивната жалба не съдържа,макар доказателства в такава насока / за съобразяване и на непреки разходи / да са събирани по инициатива на ответника в първоинстанционното производство.Във въззивната жалба,обаче,ответното дружество е възразявало срещу определяне на наемна цена на база „ такси за пречистване на води”,в евентуалност – за съобразяване и разходи , а не само приходи от пречистване,в какъвто смисъл са и поясненията към формулирания въпрос.Поради това и отговор на така формулиран въпрос – с отделните му зададени компоненти – решаващите мотиви на въззивното решение не съдържат.Относно несъобразени разходи по пречистване съдът се е мотивирал с непредставянето на доказателства от самия ответник, доколкото и въз основа на изходящи от същия справки , е било изготвено и допълнителното заключение.В този смисъл съдът не е формирал извод, че не би включил разходи за пречиствателна дейност,ако такива обективно биха били доказани.
Четвъртият от въпросите – конкретизиран от настоящия състав и въз основа на ясното му и безпротиворечиво извеждане от обстоятелствената част на изложението – също не е съобразен с предмета на въззивното обжалване,очертан от ответника с въззивната му жалба / чл.269 пред.второ ГПК вр. с т.1 от ТР № 1/2013 год. по тълк.дело № 1 / 2013 год. на ОСГТК на ВКС /.В същата,първоинстанционното решение не е атакувано с довод за съществено процесуално нарушение на първоинстанционния съд,поради непроизнасяне по възражения на ответника,съответно с оспорване правилността на мотивирането на отказа за разглеждането им , с формирана сила на пресъдено нещо по предходно уважен частичен иск за същото вземане.Поради това,независимо от изричното споделяне на първоинстанционните мотиви в съответната им част,въззивното решение в тази му част не формира решаващ по предмета на въззивното производство извод,което изключва въпроса като правен такъв.
Аналогични са съображенията за непокриване на общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК,по въпросите в п.5 по изложението.Всички те са относими към правната квалификация на претенцията и характеристиката на отговорността – договорна или извъндоговорна ,като релевантни по отношение приложимата погасителна давност.Спор относно квалификация на иска – по чл.236 ал.2 ЗЗД или по чл.59 ал.1 ЗЗД – не е възниквал и разрешаван от въззивния съд. Цитираните от касатора решения също не въвеждат съмнение в правилността на дадената в случая правна квалификация : основание по чл.59 ал.1 ЗЗД е прието в случаите на претендиране обезщетение за по-високи от наемната цена по вече прекратения договор за наем вреди, изрично обусловени от правото му на собственост – напр. вреди от невъзможност да се разпореди изгодно с вещта / така реш. № 701 по гр.д.№ 219 / 2010 год. на ІV г.о. и реш.№ 837 по гр.д.№ 6 / 2009 год. на ІV г.о. на ВКС / или поради наличието на прекратен заем за послужване,при който аналогична на чл.236 ал.2 ЗЗД или препращаща към същата разпоредба няма / реш.№119 по т.д.№ 871 / 2009 год. на І т.о. ВКС /.Не е обоснован и довода за вече възприета от състави на ВКС договорна характеристика на отговорността по чл.236 ал.2 ЗЗД.Формулировка в този смисъл действително се съдържа в мотивите на реш.№ 146 по т.д.№ 934/2009 год. на ІІ т.о.,но без да подкрепя от съдържанието на отговора на правния въпрос, даден в решенето Напротив,изрично в същия съдът е посочил квазинаемния характер на възникващото правоотношение,при което задължението на продължилия ползването наемател не е с престационен,а с обезщетителен характер,като ползване без основание / реш.№ 54 по т.д.№ 377 / 2010 г. на І т.о. изрично препращащо към реш.№ 146 /.Изрично извъндоговорната характеристика на отговорността,на основание чл.236 ал.2 ЗЗД,е споделена в реш.№ 227 по т.д.№ 2482/2013 год. на І т.о.на ВКС.При това,като релевантни по отношение възражението за погасителна давност,въпросите за вида на отговорността и конкретно приложимата давност не са включени в предмета на въззивното обжалване и отговор на същите въззивното решение не съдържа.Дори да би се приел покрит общия селективен критерий,ако би се споделил довод за служебно прилагане на разпоредбите относно погасителната давност,като императивни, а мълчанието на въззивния съд в мотивите,като фактическо обусловило произнасяне в противоречие с такава разпоредба, то цитираната съдебна практика не обосновава допълнителен селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 ГПК вр. със задължителните указания на т.4 от ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1/2009 год. на ОСГТК.Решенията не формират противоречива практика относно приложимата спрямо претенция по чл.236 ал.2 ЗЗД погасителна давност, тъй като не са имали за предмет правен въпрос с това съдържание,нито са формирали противоречива такава по обуславящия приложимата давност въпрос относно извъндоговорния характер на отговорността, както се коментира по-горе.
С оглед преждеизложеното, касационно обжалване не следва да бъде допуснато,а ответната страна следва да бъде възмездена за понесени за същото разноски,в размер на 9 500 лева – заплатено адвокатско възнаграждение.
С молба вх.№ 6530/01.06.20151 год. касаторът е поискал спиране на настоящото производство,на основание чл.229 ал.1 т.4 ГПК,до постановяване на решение по т.д.№ 184/2015 г. на Бургаски окръжен съд, образувано по иск на [фирма] против [фирма],за установяване нищожност на договора за наем,поради сключването му в противоречие с пар.28 ал.1 ПЗР на ЗПСК / довод за нищожност,поддържан и в първоинстанционното производство по настоящия спор,неразгледан с мотиви относно формирана СПН /, както и като сключен за съоръжения, които не са собственост на ищцовото дружество, по съображения основани на пар.7 ал.1 т.7 от ПЗР на ЗМСМА. Възражение, че ищецът не е собственик също е предявено, но отхвърлено като неоснователно, предвид облигационния характер на договора за наем,очевидно счетено от съда за ирелевантно и по отношение иска по чл.236 ал.1 ЗЗД,независимо от извъндоговорния характер на отговорността по същия,като изрично уредена хипотеза на неоснователно обогатяване.Приложеното съдебно удостоверение от ОС Бургас установява висящността на производството, както и образуването му след постановяване на тук атакуваното въззивно решение.
При така установените обстоятелства и съгласно т.8 на ТР № 1 /17.07.2001 год. на ВКС , неизгубило своята актуалност и при действието на ГПК в сила от 01.03.2008 год., поради идентичност в уредбата на чл.229 ал.1 т.4 ГПК с тази на чл.182 б.”г” ГПК / отм. /, както и поради запазения контролно-отменителен характер на касационното производство, в което установяване и позоваване на нови факти и обстоятелства е недопустимо, извън хипотезата на чл.295 ГПК,молбата за спиране следва да бъде оставена без уважение.
Водим от горното,Върховен касационен съд,първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 69 / 17.09.2014 год. по т.д.№ 197 / 2014 год. на Бургаски апелативен съд.
ОСЪЖДА [фирма],на основание чл.81 вр. с чл.78 ал.1 ГПК, да заплати на [фирма] разноски за настоящото производство,в размер на 9 500 лева – заплатено адвокатско възнаграждение.
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ молбата на [фирма], за спиране на касационното производство по делото,на основание чл.229 ал.1 т.4 ГПК, до разрешаване със сила на пресъдено нещо спора по т.д. № 184 / 2015 год. на Бургаски окръжен съд.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :