10
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 159
София, 23.03. 2020 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, търговска колегия, второ отделение, в закрито заседание на четвърти март две хиляди и двадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Камелия Ефремова
ЧЛЕНОВЕ: Бонка Йонкова
Евгений Стайков
изслуша докладваното от съдия Е.Стайков т.д.№2044/2019г. и за да се произнесе взе предвид следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „Д. Инвест“ ЕООД –гр.Варна, против решение №123 от 17.05.2019г., постановено по в.т.д. №134/2019г. на Варненски апелативен съд, ТО, с което е потвърдено решение №1020/20.12.2018г. по т.д.№1400/2017г. на Варненски окръжен съд в обжалваната му от „Д. Инвест“ ЕООД част.
В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е недопустимо в частта му, с която е потвърдено първоинстанционното решение за осъждането на касатора да заплати на „Ив Тур“ ООД сумата 25 812.32лв., ведно със законната лихва от 13.10.2017г. – компенсаторно обезщетение, съставляващо 23.957% от общо необходимата сума, съответна на притежаваните от ищеца идеални части от общите части на сградата и басейна. Твърди се, че по отношение на басейна и площадката към него, съдът се е произнесъл по непредявен иск като се излагат съображения в подкрепа на тезата, че в доклада по делото по чл.146 ГПК е прието, че ищцовата претенция, касаеща басейна и площадката, се основава на правото на ищеца на собственост върху басейна по приращение доколкото „Ив Тур” ООД е собственик на идеални части от земята, а не на притежаваните от ищеца идеални части от общите части на сградата. При условията на евентуалност се сочи, че в тази му част решението е необосновано поради отсъствие на доказателства, установяващи притежаваните от ищеца идеални части от общите части на басейна и площадката около него.
Същевременно в касационната жалба се поддържа, че въззивното решение в частта му, с която касаторът е осъден да заплати на „Ив Тур“ ООД сумата 35 420.38лв., ведно със законната лихва от 13.10.2017г. – обезщетение за собствените на ищеца имоти в апартаментен комплекс „Ялта”, к.к.”Златни пясъци”, е неправилно поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост. Твърди се, че с оглед разпоредбата на чл.163, ал3 ЗУТ във вр. с чл.160, ал.3 ЗУТ и чл.38, ал.3 ЗС, ищецът не разполага с представителна власт да претендира в пълен размер обезщетение за недостатъци по общите части, каквито претенции останалите етажни собственици в случая са пропуснали да предявят в рамките на гаранционния срок. Твърдените процесуални нарушения са обосновани с необсъждане на всички събрани по делото доказателства, както и с липсата на произнасяне по възражението на ответника, че ищецът го е възпрепятствал да изпълни задълженията си и по възражението на ответника за прихващане, което според касатора е било направено своевременно. Сочи се, че съдът необосновано при липсата на установени причини е приел, че дефектите по общите части са настъпили по вина на ответното дружество. На последно място се излагат доводи за недопустимост, евентуално за неправилност на решението в частта му, с която е присъдено компенсаторно възнаграждение, включващо ДДС, печалба от 15% от 11 043.42лв. и непредвидени разходи. Претендира се обезсилване на въззивното решение в недопустимите му част, респ. неговата отмяна, и отхвърляне на предявените искове с присъждане на разноски на касатора за всички съдебни инстанции.
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът е формулирал като значими за изхода на делото следните правни въпроси, които според него обуславят допускане на касационно обжалване на атакувания съдебен акт на основание чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК, а именно:
1. „Счита ли се, че съдът при постановяване на съдебното решение действа в рамките на диспозитивното начало, прогласено в чл.6, ал.2 ГПК, замествайки заявения от ищеца правнорелевантен юридически факт, пораждащ субективното му право, предмет на исковата му претенция, с друг?“. Твърди се, че въпросът е решен в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решение №264/21.03.2017г. по гр.д.№2060/2016г., ВКС, IV г.о.; решение № 271/06.01.2015г. по гр.д.№ 2853/2014г., ВКС, I г. о.; решение № 128/2015г. по гр.д.№931/2015г., ВКС, II г. о.; решение №125/15.07.2013г. по гр. д.№14/2013г., ВКС, II г. о.; решение №58/12.05.2014г. по гр.д.№7025/2013г., ВКС, II г. о. и т. 2 от ТР №1/2009г. на ОСГТК на ВКС.
2. „Преклудирано ли е направеното от ответника възражение за прихващане с отговора на допълнителната искова молба, в която ищецът за първи път заявява права, предмет на правоотношение по смисъла на чл.373, ал.2 ГПК, на което основава исковата си претенция, при положение, че възражението за прихващане произтича от същото правоотношение?“. Сочи се, че въпросът е решен в противоречие с решение №509/18.06.2010г. по гр.д.№1538/2009г., ВКС, III г. о.; определение №447/08.07.2014г. по т.д.№ 1949/2013г., ВКС, II т. о.; определение №586/23.08.2011г. по т.д.№962/2010г., ВКС, II т. о. и т.4 от ТР №1/09.12.2013г. по тълк. д.№1/2013г. ОСГТК на ВКС .
3. „Доказателствата, необходими за събиране по направено с допълнителния отговор на допълнителната искова молба възражение за прихващане по неликвидно вземане, могат ли да се квалифицират като „нови“, предвид това, че към момента на предявяване на възражението не са допуснати и събрани никакви доказателства в процеса ?“. Твърди се, че е налице основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, тъй като отговорът на въпроса би допринесъл за точното прилагане на закона и за развитието на правото.
4. „Задължен ли е въззивният съд да направи своите фактически и правни изводи по съществото на спора, като обсъди в мотивите към решението си всички допустими и относими доказателства в тяхната взаимна връзка, установените факти и обстоятелства, както и въведените от страните доводи и възражения?“. Сочи се, че въпросът е решен в отклонение от практиката на ВКС в задължителните разрешения дадени с т.19 от ТР № 1/04.01.2001г. на ОСГТК на ВКС: решение №212/01.02.2012г. по т.д. №1106/2010г., ВКС, II т. о.; решение №127/05.04.2011г. по гр.д.№1321/2009г. на ВКС, IV г. о. и решение №161/04.10.2016 г. по т.д. №2220/2015г. ВКС, II т. о.
5. „При въведено с въззивната жалба оплакване за допуснато от първоинстанционния съд процесуално нарушение, от което може да се направи извод за необоснованост на фактическите изводи, допустимо ли е въззивният съд да се позовава на отсъствие на оспорване заключенията на експерта от заинтересованата страна или следва да инициира по своя инициатива назначаване на експертиза, включително и да постанови допълнително изслушване на вещото лице за отстраняване на неяснотата във вече приетото от първоинстанционния съд заключение?“. Според касатора въпросът е решен в противоречие с т.3 от ТР № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС, както и решение №91/27.08.2015г. по гр.д.№ 321/2015г., ВКС, II г. о. и решение №95/15.06.201 г. по гр.д.№5592/2015г., ВКС, I г. о.
6. „Дължи ли се печалба и ДДС във връзка с обезщетяване на вредите като разноски по отстраняването им?“. Сочи се, че въпросът е решен в противоречие с решение №499/30.06.2010г. по гр.д.№647/2009г., ВКС, IV г. о.
7. „Необходимо ли е решение на общото събрание на етажните собственици за определяне на изпълнител, неговото възнаграждение с включен ДДС, процент печалба и непредвидени разходи, при иск за реализиране имуществената отговорност на строителя по чл.163, ал.3 ЗУТ вр. с чл.160, ал.3 ЗУТ за нанесени щети по общите части на сградата, когато се касае за некачествено изпълнение на строително-монтажни работи по общите части?“. Според касатора въпросът е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото.
Касаторът поддържа наличието на основанието по чл.280, ал.2, пр.2 ГПК за допускане на касация с оглед вероятната недопустимост на решението в посочената в касационната жалба негова част.
В срока по чл.287, ал.1 ГПК е депозиран писмен отговор на касационната жалба от „Ив Тур” ООД, в който се поддържа, че липсват твърдените от касатора предпоставки за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Сочи се, че въпросите не покриват общия селективен критерий по чл.280, ал.1 ГПК, тъй като са относими към правилността на решението, която е извън селекцията по допустимостта на касационния контрол, както и че въпросите не са решени в противоречие с практиката на ВКС. Същевременно се излагат доводи за неоснователност на касационната жалба по съществото на спора. Претендират се разноски за касационната инстанция в случай, че бъде допуснато касационно обжалване и бъде оставено в сила въззивното решение.
Върховният касационен съд, търговска колегия, състав на второ търговско отделение, след преценка на данните по делото и доводите на страните по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 и ал.2 предл.2 ГПК, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
С обжалваното пред касационната инстанция решение въззивният състав от Варненски апелативен съд е потвърдил решение №1020/20.12.2018г. по т.д.№1400/2017г. на Варненски окръжен съд в обжалваната му от „Д. Инвест“ ЕООД част, с която ответникът „Д. Инвест“ ЕООД е осъден да заплати на „Ив Тур“ ООД сумата 61 232.70лв. – компенсаторно обезщетение за неизпълнение на гаранционно задължение, съставляваща равностойност на необходими СМР за отстраняване на недостатъци, от която: 1.) 35 420.38лв. – обезщетение за имоти, собствени на ищеца, находящи се в апартаментен комплекс „Ялта”, к.к.„Златни пясъци” и 2.) 25 812.32лв., съставляващи 23.957% от общо необходимата сума за общи части от сградата (в това число басейна), съответна на притежаваните от ищеца идеални части от общите части на сградата, ведно със законната лихва от завеждане на иска – 13.10.2017г., до окончателното изплащане на задълженията.
Въззивното решение е структурирано съобразно оплакванията във въззивната жалба и компетентността на въззивния състав по чл.269 ГПК. Апелативният съд е изложил съображения за допустимостта на решението на първата инстанция в обжалваната му от „Д. Инвест“ ЕООД, а по въпросите за неговата законосъобразност и обоснованост, съдът се е произнесъл в рамките на посоченото във въззивната жалба. По отношение на неоспорените с въззивната жалба правно релевантни факти, съдът е извършил препращане към мотивите на първата инстанция на основание чл.272 ГПК.
Въззивният състав е приел за неоснователни възраженията на въззивника за недопустимост на първоинстанционното решение в частта му, с която е осъден да заплати на „Ив Тур“ ООД сумата 25 812.32лв., съставляваща 23.957% от общо необходимата сума за общи части от сградата (в това число басейна), съответна на притежаваните от ищеца идеални части от общите части на сградата, ведно със законната лихва. Посочил е, че: 1.) размерът на претендираната с исковата молба парична престация, заместваща неизпълнено гаранционно задължение по отношение на общите части, е формиран съобразно заявените от ищеца идеални части от правото на собственост върху общите части на сградата, в това число и върху басейна – 23.957% (съобразно петитума на стр.9 от исковата молба), 2.) при претенция за гаранционна отговорност разпоредбите на ЗУЕС не намират приложение, 3.) не е налице произнасяне от съда „плюс петитум” при определяне размера на разходите за поправка на отлепена и напукана топлоизолация на стената към площадката на басейна (върху 285 кв.м. вместо върху 270кв.м.) и 4.) не е налице недопустимост на решението с оглед отказа на окръжния съд да приеме за разглеждане възражение за прихващане за сумата 60 000лв., поради липса на предпоставките по чл.371 ГПК, респ. предвид предявяването му след срока за отговор на исковата молба.
Произнасяйки се по оплакванията във въззивната жалба относно правилността на първоинстанционното решение, въззивният състав е отразил като релевантни за спора следните установени по делото факти: 1.) ищецът „Ив Тур“ ООД и Д. К., в качеството им на възложители, са възложили на инвеститорът „Д. Инвест“ ЕООД, а същият е приел да построи със собствени материали и за своя сметка апартамент хотел и предаде обектите в бъдещата сграда с посочената в договора степен на завършеност, 2.) по силата на договора за строителство с прехвърляне на правото на строеж възложителите и изпълнителят стават съсобственици на терена, а в последствие и титуляри на вещно право на строеж за конкретни административни и жилищни обекти 3.) всеки от възложителите е такъв единствено за изграждането на полагащата му се застроена площ от бъдещата сграда, с разпределение на обектите съобразно Приложение №2 към договора като изпълнителят дължи диференцирано изпълнение към двамата възложители, т.е. престацията на изпълнителя не е солидарна или неделима, 4.) по отношение на открития басейн е уговорено в раздел VIII на нотариалния акт, че след неговото изграждане същият ще бъде обща част и ползването му и заплащане на разходите за издръжката му се определят от Правилника за вътрешния ред на етажната собственост, която е неразделна част от договора и 5.) с Разрешение за ползване №СТ-05-1425/16.10.2012г., издадено на основание чл.222, ал.1, т.8 и чл.177, ал.2 ЗУТ, е констатирано от зам.началник на ДНСК, че строежът е изпълнен в съответствие с одобрения инвестиционен план.
Въззивният състав е посочил, че правното основание на исковете е чл.79, ал.1, предл.2 ЗЗД вр. чл.160, ал.3 ЗУТ и чл.21 от Наредба №2 от 31.07.2003г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството. Приел е, че към датата на подаване на исковата молба не са изтекли сроковете за упражняване на правата по гаранционната отговорност по чл.20, ал.3 от Наредбата, което обуславя допустимостта на претенциите.
Съдът е акцентирал върху разграничението, направено в ТР №88/84г. на ОСГК на ВС, между гаранционната отговорност и законната отговорност за недостатъци, които не се покриват, тъй като те възникват при различен фактически състав, като гаранционната отговорност включва задължението за определен период от време да бъде гарантирано наличието на установени качества и свойства на вещта, през който период строителят носи материална отговорност за недостатъци и повреди при условие, че са били спазени изискванията за правилно съхраняване и надлежната й употреба. Съдът е посочил, че всяко уведомяване от възложителя в рамките на гаранционния срок е релевантно и води до валидно възникване на гаранционното задължение за изпълнителя, при което е без значение дали дефектът е или не е резултат от неточно изпълнение в качествено отношение. В тази връзка въззивният състав е приел за неоснователно оплакването за недопустимост и неоснователност на претенциите поради наличието на предходни производства за недостатъци като е посочил, че образуваните между същите страни две предходни съдебни производства – т.д №1983/2013г. и т.д.№1631/2015г. по описа на ВОС, в рамките на които ищецът е реализирал договорната отговорност на строителя за недостатъци на СМР, изпълнени на обект: „Апартаментен хотел „Ялта“ в УПИ V- 199, 200, 260 по плана на к. к. „Златни пясъци“, са на друго правно основание – чл. 265 ЗЗД и съгласно становището на вещото лице, изготвило СТЕ липсва идентитет между заявените в това производство дефекти и недостатъците, за които ищецът е предявил искове по чл. 265 ЗЗД.
Въззивният съд е изложил и следните аргументи във връзка с останалите оплаквания на въззивника, а именно, че:
– не е налице необоснованост на решението поради основаване на изводите на първата инстанция върху заключенията на първоначална и допълнителна СТЕ, които според страната не били достатъчно защитени и ясни, тъй като с първоинстанционния съдебен акт е ангажирана гаранционната отговорност на ответника само за констатирани при оглед на място от вещото лице дефекти и недостатъци, които според експерта са резултат от неточно или некачествено изпълнени СМР по строителството като за тези от заявените в исковата молба СМР, за които вещото лице не е дало становище за наличие на проявен дефект или недостатък, искът е отхвърлен.
– неоснователни са оплакванията, че извън гаранционната отговорност на строителя е обезщетяването за проявилите се дефекти в санитарните възли, както и че недостатъчното уплътняване и опадалата фугираща смес по терасите били дейности по поддръжката, тъй като те противоречат на заключенията на СТЕ.
– неоснователни са оплакванията по отношение изпълнението на терасите на ап.603 и ап.604 и на преливника и наклона на басейна, тъй като за нито един от дефектите експертът не е установил, че е причинен от неправилна експлоатация или нормална амортизация при правилна експлоатация на обекта
– неоснователен е доводът на строителя, че след като с акта за установяване годността за приемане на строежа (Акт образец 15), изпълненият строеж е приет от възложителите без възражения, на обезщетение следва да подлежат само дефекти с характер на скрити недостатъци, които са в причинна връзва с неточно изпълнение на СМР в качествено отношение. Съдът отново е акцентирал върху разликата между отговорността за недостатъци по чл.265 ЗЗД и гаранционната отговорност по чл.160, ал.3 ЗУТ и чл.21 от Наредба №2 от 31.07.2003г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството като е посочил, че гаранционната отговорност възниква независимо дали строителят е виновен или не за възникването на недостатъците, тъй като той носи риска от тяхната поява по силата на договора за строителство.
– неоснователно е оплакването на въззивника за необсъждане в съвкупност на събраните доказателства относно готовността на строителя да изпълни гаранционните си задължения. Според съда в настоящия процес не е доказано, че причина за неизпълнение на гаранционните задължения е неоснователен отказ на възложителя да осигури достъп, а напротив – ответникът, както в процеса, така и преди образуването на производството, изцяло отрича наличието на основание за ангажиране на гаранционна отговорност, оспорва легитимацията на ищеца по отношение на общите части и басейна, оспорва, че недостатъците са причинени от некачествено изпълнени СМР и влагане на материали, които не покриват стандартите, т.е.налице е поведение за отказ за изпълнение на гаранционните задължения, което обуславя липсата на необходимост от обсъждане на спорните по делото обстоятелства във връзка с твърдението на ответника неосигурен достъп от кредитора.
– неоснователни са възраженията на въззивника относно начина на определяне от първата инстанция на размера на заместващата престация (компенсаторната стойност) при ангажиране на гаранционна отговорност по чл. 160, ал.3 ЗУТ и чл.21 от Наредба №2 от 31.07.2003г. на Министъра на МРРБ. Съдът е посочил, че пазарната стойност на необходимите видове СМР за отстраняването на недостатъците по строителството на всеки един от обектите, предмет на иска, за тези в общите части, както и по открития басейн, са посочени в количествено – стойностни сметки Приложение № 3, и Приложение № 4, съставляващи неразделна част от заключението на СТЕ, според което непредвидени разходи и печалба съставляват компоненти, които задължително се включват при определяне стойността на съответните видове СМР съобразно обичайната търговска практика и справочниците за цените в строителството /СЕК/. В тази връзка въззивният състав е отразил, че възмездното предоставяне на строителни услуги е облагаема доставка съгласно чл.12, ал.1 ЗДДС, както и че обезщетението, дължимо от строителя като заместваща престация (компенсаторна стойност), се определя въз основа на средната пазарна стойност на видовете СМР, необходими за отстраняването на недостатъците, а не само от стойността на разходи за труд и материали.
Настоящият състав намира, че не са налице поддържаните от касатора основания по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 и ал.2, пр.2 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение.
Въззивното решение в частта му, с която е потвърдено решението на първата инстанция за осъждането на ответника да заплати на ищеца сумата 25 812.32лв., ведно със законната лихва от 13.10.2017г., не е евентуално недопустимо като основание за допускането му до касационно обжалване по чл.280, ал.2, пр.2 ГПК. Присъждайки обезщетение в размер на 25 812.32лв. за констатираните недостатъците през гаранционния срок в общите части на сградата, басейна и площадката към него до размер на притежаваните от ищеца 23.957% идеални части, въззивният съд се произнесъл по допустим иск в рамките на спора, очертан в исковата молба. Касационният състав изцяло споделя становището на въззивната инстанция, че разпоредбите на ЗУЕС, предвиждащи обща легитимация на етажните собственици за определени производства, в случая не са относими за спора, доколкото от една страна облигационните исковите претенции по чл.79, ал.1 ЗЗД вр.чл.160, ал.3 ЗУТ и чл.21от Наредба №2/31.07.2003г. нямат характер на собственически или владелчески искове, респ. не са претенции, свързани с управлението на етажната собственост, а от друга страна – разделната гаранционна отговорност на строителя спрямо двамата възложители е регламентирана в нотариалния договор от 24.10.2006г. Не е налице произнасяне „плюс петитум” по отношение на недостатъците при строителството на басейна, доколкото съдът е присъдил по-малкия размер на претендираната сума – съответно за 23.957% идеални части, съобразно петитума на исковата молба. Присъждайки гаранционно обезщетение за недостатъците за цялата площадка към басейна до размер на посочените от ищеца в исковата молба идеални части, съдът не е излязъл извън предмета на спора, доколкото в обстоятелствената част на исковата молба ищецът изрично е посочил, че ремонт следва да се извърши върху цялата площ на площадката, а не върху част от нея. На последно място решението не е евентуално недопустимо с оглед твърдението на ищеца от откритото заседание пред първата инстанция, проведено на 10.07.2017г., че басейнът представлява приращение към сградата, тъй като за облигационните претенции на ищеца е релевантно обстоятелството, че строителството на басейна, който след изграждането му е предвидено да бъде обща част, е включено в договора за строителство (раздел VІІІ на нотариалния акт), а не е от значение основанието, на което ищецът е придобил собственост върху него.
Извън случаите по чл.280, ал.2 ГПК допускането на касационно обжалване предпоставя с обжалваното решение въззивният съд да се е произнесъл по материалноправен и/или по процесуалноправен въпрос, обусловил правните му изводи по предмета на спора, и по отношение на този въпрос да са осъществени някои от допълнителните предпоставки по т.1 – т.3 на чл.280 ал.1 ГПК. Съгласно разясненията, дадени в т.1 от Тълк.решение №1/19.02.2010г. по т.д.№1/2009г. на ВКС, ОСГТК, материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемане на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства.
Не следва да бъде допуснато касационно обжалване на въззивното решение въз основа на въпрос №1: „Счита ли се, че съдът при постановяване на съдебното решение действа в рамките на диспозитивното начало, прогласено в чл.6, ал.2 ГПК, замествайки заявения от ищеца правнорелевантен юридически факт, пораждащ субективното му право, предмет на исковата му претенция, с друг?“. На първо място въпросът е формулиран толкова общо, че за да може да се приеме, че същият е значим за конкретния правен спор, следва да се имат предвид допълнителните пояснения към него, които касаторът не е включил във въпроса. Отделно, както бе посочено по-горе, основанието за придобиване от ищеца на идеални части (в идентичен размер на притежаваните от него идеални части от общите части на сградата) от собствеността върху басейна и площадката около него, е ирелевантно за основателността на претенцията за присъждане на гаранционно обезщетение за тях, доколкото изграждането на външния басейн и площадката, са включени в договора за строителство, в който е предвидено, че същите стават общи части.
Не може да обуслови допускане на касация въпрос №2: „Преклудирано ли е направеното от ответника възражение за прихващане с отговора на допълнителната искова молба, в която ищецът за първи път заявява права, предмет на правоотношение по смисъла на чл.373, ал.2 ГПК, на което основава исковата си претенция, при положение, че възражението за прихващане произтича от същото правоотношение?“. Видно от мотивите към определението на първата инстанция от 18.05.2018г., съдът е посочил два самостоятелни довода, за да не приеме за разглеждане предявеното с отговора на допълнителната искова молба възражение за прихващате в размер на 60 000лв. – на първо място, че разглеждането на възражението е свързано със събирането на нови доказателства по смисъла на чл.371 ГПК и на второ място – че възражението е направено след изтичане на преклузивния срок. Въпреки, че въпросът е относим към втория довод на съда, същият не е значим за извършеното от съда конкретно процесуално действие, доколкото доводът за необходимост за събиране на нови доказателства е достатъчно основание по чл.371 ГПК за отказ за разглеждане на възражението за прихващане.
Въпрос №3 „Доказателствата, необходими за събиране по направено с допълнителния отговор на допълнителната искова молба възражение за прихващане по неликвидно вземане, могат ли да се квалифицират като „нови“, предвид това, че към момента на предявяване на възражението не са допуснати и събрани никакви доказателства в процеса?“ съдържа правно твърдение на касатора, което не отговаря на правната регламентация относно приемането на възражение за прихващане. Несъмнено е, че разпоредбата на чл.371 ГПК дава възможност на съда за преценка дали е необходимо събирането на нови доказателства в зависимост от характера на самото възражение за прихващане и връзката му с релевантните факти за исковата претенция, като без значение е обстоятелството дали ответникът, когато прави възражението си за прихващане, представя нови доказателства.
Не покрива общия селективен критерий по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение въпрос №4: Задължен ли е въззивният съд да направи своите фактически и правни изводи по съществото на спора, като обсъди в мотивите към решението си всички допустими и относими доказателства в тяхната взаимна връзка, установените факти и обстоятелства, както и въведените от страните доводи и възражения?“. Въззивният състав се е произнесъл по всички оплаквания във въззивната жалба, включително и относно твърдението на въззивника, че първата инстанция не е обсъдила в тяхната съвкупност всички събрани по делото доказателства. В тази връзка в обжалваното решение са изложени мотиви за преценката на доказателства и установени факти, които въззивният съд е приел за относими за конкретния спор. Несъгласието на касатора с определени изводи на съда, не означава наличие на неизпълнение на задължението на въззивния съд да обсъди събраните по делото доказателства в тяхната взаимна връзка.
Не може да обуслови допускане на касация въпрос №5: „При въведено с въззивната жалба оплакване за допуснато от първоинстанционния съд процесуално нарушение, от което може да се направи извод за необоснованост на фактическите изводи, допустимо ли е въззивният съд да се позовава на отсъствие на оспорване заключенията на експерта от заинтересованата страна или следва да инициира по своя инициатива назначаване на експертиза, включително и да постанови допълнително изслушване на вещото лице за отстраняване на неяснотата във вече приетото от първоинстанционния съд заключение?“. От мотивите на въззивното решение е видно, че според въззивния състав (аналогично на първата инстанция), вещото лице по извършената СТЕ е експерт с необходимите за изпълнение на поставените задачи специалност и квалификация, както и че неоспореното му заключение е ясно и следва да бъде кредитирано. В тази връзка поставеният въпрос е основан на субективното възприятие на касатора за неяснота на заключението, което обаче не е обусловило решаващата воля на съда.
Не е налице допълнителната предпоставка по чл.280, ал.1, т.1 ГПК за допускане на касационно обжалване във връзка с въпрос №6: „Дължи ли се печалба и ДДС във връзка с обезщетяване на вредите като разноски по отстраняването им?“. Практиката на ВКС, на която се позовава касатора, а именно – решение №499/30.06.2010г. по гр.д.№647/2009г. на ВКС, ІV г.о., касае извъндоговорната отговорност по чл.49 ЗЗД и няма отношение към определяне на размера на обезщетението като компенсаторна стойност при реализиране на гаранционната отговорност на строителя по чл.160, ал.3 ЗУТ и чл.21 от Наредба №2 от 31.07.2003г. на Министъра на МРРБ.
Въпрос №7 „Необходимо ли е решение на общото събрание на етажните собственици за определяне на изпълнител, неговото възнаграждение с включен ДДС, процент печалба и непредвидени разходи, при иск за реализиране имуществената отговорност на строителя по чл.163, ал.3 ЗУТ вр. с чл.160, ал.3 ЗУТ за нанесени щети по общите части на сградата, когато се касае за некачествено изпълнение на строително-монтажни работи по общите части?“, не е коментиран от въззивния съд е не е обуслоловил неговата решаваща воля съгласно разясненията, дадени в т.1 от ТР№1/19.02.2010г. по т.д.№1/2009г. на ВКС, ОСГТК. Що се отнася до извода, че разпоредбите на ЗУЕС не са относими към претенциите за обезщетение за недостатъци в резултат на реализиране на гаранционната отговорност на строителя, настоящият касационен състав е изложил съображения при обсъждането на твърдяната от касатора евентуална недопустимост на решението като основание за допускане на касация по чл.280, ал.2, пр.2 ГПК.
Не следва да се присъждат в полза на „Ив Тур“ ООД направените от дружеството разноски пред касационната инстанция в размер на 2 850лв. съобразно приложения списък по чл.80 ГПК. В отговора на касационната жалба изрично е посочено, че ответното по касация дружество претендира сторените от него разноски за касационната инстанция „в случай, че бъде допуснато въззивното решение до касационно обжалване и същото бъде потвърдено”. Отделно в приложения списък за разноски, същите са поискани да бъдат присъдени с постановяване на решението. В случая касационният състав по реда на чл.288 ГПК не допуска с определение касационно обжалване на въззивното решение. За разноските съдът не следи служебно и присъждането им е обусловено от начина, по който са поискани. Ето защо и доколкото ответникът по касация е претендирал разноски под условие, което не се е сбъднало, касационният състав няма основание за тяхното присъждане.
Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, търговска колегия, състав на второ отделение,
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №123 от 17.05.2019г., постановено по в.т.д.№134/2019г. на Варненски апелативен съд.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: