7
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 161
[населено място], 03.04.2019г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД,ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, първо отделение,в закрито заседание на четвърти февруари, две хиляди и деветнадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 1947/2018 год. и за да се произнесе съобрази следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „Болеро ко”ЕООД против решение № 1106/03.05.2018г. по т.д.№ 82/2018 г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение от 05.10.2017 г. по т.д.№ 8248/2013 г. на Софийски градски съд . С потвърденото решение са уважени предявените от „Кенди„ООД против „Болеро ко„ЕООД обективно кумулативно съединени искове, с правно основание чл.76 ал.1 т.3 ЗМГО и чл.86 ал.1 ЗЗД, като ответникът – касатор е осъден да заплати на ищеца обезщетение за претърпени имуществени вреди от нарушение на правото на ищеца върху притежавани от същия фигуративни търговски марки с рег. № 68 057, № 68058 и № 68059, за периода 01.08.2008 г. – 13.12.2013 г., ведно с обезщетение за забава върху всяка от претендираните главници, както следва : за търговска марка с рег. № 68057 – 6 074 лв. главница и 3 633,30 лева лихва, за търговска марка с рег. № 68 058 – 9 580 лева главница и 5 730,47 лева лихва и за търговска марка с рег. № 68 059 – 4 079 лева главница и 2 439,95 лева лихва.
Касаторът оспорва правилността на въззивното решение, като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон. Позовава се на неправилен отказ на въззивния съд да допусне нова, тройна експертиза, с идентични на поставените в първоинстанционното производство задачи / установяване размера на лицензионно възнаграждение за ползването на всяка от трите търговски марки, доколкото с размера на същото е остойностена пропуснатата от ищеца полза, в причинна връзка с неправомерното ползване на знаци, сходни с тези на регистрираните марки на ищеца , от ответника /. Излагат се съображения, че заключението на вещо лице П. е немотивирано, дори спекулативно, нелогично изхождащо от хипотетичност на лицензионното възнаграждение. Касаторът твърди, че събраните доказателства не са преценени в тяхната пълнота и взаимосвързаност, поради което е останало несъобразено наличието на сходство и/или идентичност между регистрираните от ищеца процесни търговски марки Picantina и регистрираните от ответника още през 2006 г. марки Delicatina. Касаторът се позовава на неотчетеното от съда обстоятелство, че към момента на регистрация на процесните марки са вече предходно регистрирани притежаваните от ответника марки Delicatina, както и изработен по трудово правоотношение между ответника и трето лице дизайна на опаковките на продуктите, чрез които се твърди извършено нарушението, последващо регистриран през 2009 г. – като промишлен дизайн № 9708. Страната се позовава на доказателства, за осъществявана подготовка за предлагане на пазара продуктите с марка Delicatina и в опаковки, съобразно изработения, макар все още нерегистриран дизайн, предходно на заявяване регистрацията на търговските марки на ищеца. Така въззивното решение се сочи лишено от мотиви относно значимо, според касатора, обстоятелство, че регистрираните от ищеца процесни търговски марки възпроизвеждат изцяло авторската идея, вложена в дизайна на опаковките на ответника за трите подправки Delicatina, т.е. са пълно копие на елементи от дизайна – интелектуална собственост на ответника. Значимостта на тези обстоятелства страната изтъква в аспект на установима недобросъвестност на ищеца при регистрацията на марките му, а оттук и оборена презумпция за вина на „Болеро ко„ЕООД. Неправилно, според касатора, е присъдено обезщетение в размера , съгласно заключението на вещо лице П., изхождайки от хипотетичен такъв на лицензионно възнаграждение, което ищецът би получил, ако би предоставил на ответника лицензия за ползването на трите марки.Според касатора подобен подход предпоставя установяване на конкретна лицензионна политика у ищеца, вкл. реално ползване на регистрираните от него търговски марки, каквото не се установявало по делото, както и предявено от същия конкретно искане към ответника за заплащане на такова лицензионно възнаграждение. Навеждат се съображения и за значимост на факта доколко използване на марките на ищеца и тези на ответника Delicatina е осъществявано паралелно спрямо потребителя – в едни и същи търговски обекти, за да съществува хипотетична възможност за объркването му, само в който случай , според касатора, би била установима причинно следствена връзка между нарушението му и вредата. Страната счита, че съдът е презумирал настъпването на вреди, вместо обективното им доказване за настъпили. Аргументира несъстоятелност в използваните от експертизата методи за определяне на справедливо лицензионно възнаграждение.
Ответната страна – „Кенди„ ООД – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване. Намира формулираните въпроси разрешени непротиворечиво във формираната съдебна практика, поради което и необоснованост на допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 ГПК . Оспорва очевидна неправилност на въззивното решение, акцентирайки на това, че в преобладаващата си част съображенията на касатора са относими към установяване на нарушение правата на ищеца върху процесните търговски марки от страна на ответника, решение за което – негативно за ответника, постановено в друго съдебно производство, е влязло в сила – № 1557 по т.д.№ 2545/2011 г. на СГС. Сочат се и подвеждащи доводи на касатора , доколкото не е упоменато, че противопоставяните от него търговски марки са словни, а не фигуративни / каквито са процесните / , както и че регистрацията им понастоящем е заличена. Според ответната страна, всички факти по оспорване нарушението на търговските марки на ищеца, вкл. довода за негова недобросъвестност при регистрация на процесните търговски марки, е следвало да се въведат, респ. изчерпят в производството по т.д. № 2545/2011 г. на СГС и при инстанционния контрол на постановеното решение.
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да се произнесе по допускане на касационното обжалване, настоящият състав съобрази следното :
Предявени са обективно кумулативно съединени осъдителни искове, с правно основание чл.76 ал.1 т.3 ЗМГО, ведно с обективно съединени акцесорни претенции за мораторна лихва върху всяка отделна главница, съизмерима с твърдяна пропусната полза / нереализиран доход / от неправомерното ползване от ответника на знаци, сходни с регистрирани от ищеца три фигуративни търговски марки Picantina. За да потвърди първоинстанционното решение за уважаване на исковете , въззивният съд е съобразил, че с влязло в сила решение по т.д. № 2545/ 2011 г. на СГС , нарушението на правата на ищеца върху процесните търговски марки ,от страна на ответника – с предлагането в търговската мрежа на подправки с опаковки, съответно „Delicatina barbeque seasoning – подправка за барбекю” / в нарушение на търговска марка на ищеца рег. № 68059 / , „Delicatina – chicken seasoning „ / в нарушение на търговска марка рег. № 68058 / и „ Delicatina seasoning for tasty food „ / в нарушение на търговска марка с рег.№ 68 057 / – е установено. С това е аргументиран първия от елементите на фактическия състав на специалния деликт по ЗМГО – противоправно поведение на ответника. Съдът е обосновал презумирана форма на вината – небрежност, останала необорена от ответника, доколкото не е положил грижата на добрия търговец да се осведоми за наличието на чужди противопоставими права, непреодолими препятствия за което същият не е противопоставил и доказал, като се отчете публичността на регистрацията на търговските марки – в Държавния бюлетин на марките, воден от Патентното ведомство. Изхождайки от съизмеряването на вредата от ищеца с пропуснати ползи от нереализирани лицензионни възнаграждения, съдът се е позовал на безспорно призната в съдебната практика релевантност на подобен способ на обезщетяване, доколкото вредите от нарушаване правото на марка са трудни за остойностяване с познатите механизми на непозволеното увреждане. Досежно размера на обезщетението съдът се е позовал на експертното заключение, като основано на средния пазарен размер на лицензионни възнаграждения, обичайно прилаган в търговската практика. Изложени са съображения за неоснователност на искането за нова тройна експертиза, вкл. по съображения, че при определяне на размера на обезщетението съдът не изхожда единствено от заключението на вещото лице, но прилага и специфичните правила на чл.76а ал.3 и чл.76б ЗМГО, даващи му право за преценка по справедливост. Акцентирано е и на превантивната и санкционна функция на така присъдимите обезщетения.
В изложението по чл.280 ГПК, касаторът е формулирал два въпроса,обосновавайки ги в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК : 1/ Еднакви ли са понятията вреди и размер на вредите при деликтните искове по ЗМГО ? и 2/ Дължи ли притежателят на търговска марка обезщетение на лице, регистрирало по-късна, сходна или идентична марка ? Касаторът твърди и „очевидна неправилност„ на въззивното решение, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила – предвид недопускането на нова, тройна експертиза по поставените в първоинстанционното производство задачи, както и предвид неотчетената липса на сходство/идентичност между марките на ищеца Picantina и регистрираните предходно от ответника Delicatina.
Първият от въпросите е предпоставен от тезата на касатора, че в случая не е разграничен елемента вреда от фактическия състав на деликта, респ. не е отчетена неговата недоказаност, т.е. че само въз основа на заключението на специализираната експертиза относно възможния й размер е обосновано наличието на вреда. В тази връзка очевидно са относими доводите на страната, че за да е налице такава вреда, е необходимо да се установи съществуваща лицензионна политика на ищеца или най-малкото паралелно, за периода на нарушението, ползване на марките от ищеца. Според касатора е необходимо установяване сигурност в увеличаване имуществото на ищеца, в причинност с нарушението на ответника, макар да предпоставя доказването й с наличието на конкретно предложение на ищеца до ответника, за заплащане на лицензионно възнаграждение.
Дори да се приеме за релевантен, като относим към поддържано от ответника възражение срещу исковете, въпросът не е обоснован с допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 ГПК, съгласно задължителните указания в т.4 на ТР № 1/2010 г. по тълк.дело № 1/ 2009 г. на ОСГТК на ВКС. Въззивният съд се е позовал на безспорна и трайна съдебна практика, според която нарушение на правото на търговска марка е допустимо да бъде съизмерено с лицензионно възнаграждение за ползването на същата, каквото притежателят на търговската марка би могъл да получи, ако би сключил с нарушителя лицензионен договор по чл.22 ЗМГО, независимо от това как конкретно притежателят на марката е ползвал същата, както и без да е необходимо да се доказва предходно сключване на лицензионни договори / така реш.№ 22 по т.д.№ 1157/2010 г. и реш. № 111 по т.д.№ 304/2011 г. на ІІ т.о. на ВКС /.
Вторият от въпросите не удовлетворява изискването за правен, тъй като отговор на същия въззивният съд не е давал в решението си, още по-малко в обосноваването на решаващ извод за уважаването на исковете. Нещо повече, съобразно правомощията си по чл. 269 пр. трето ГПК , той не е бил и длъжен, тъй като въззивната жалба не съдържа довод за неправилност на първоинстанционното решение, досежно преценката на факти, свързани с регистрирани от ответника, предходно на регистрацията на ищеца, сходни и/ или идентични с процесните търговски марки. Въззивникът е противопоставил довод за неправилност на първоинстанционното решение, с оглед неотчитането за релевантен факта на изработен и фактически ползван от ответника дизайн на опаковките на подправките Delicatina , предходно на регистрацията на процесните марки, в относимост към възражението му за недобросъвестност на ищеца при тази регистрация. Този довод въззивният съд е счел относим към спора по установяване нарушението на правата на ищеца върху процесните марки, разгледан и приключил в друго съдебно производство, с влязлото в сила решение по което съдът е длъжен да се съобрази. Дори да би удовлетворил изискването за правен, въпросът и тук е необоснован с допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 ГПК, най-малкото предвид непосочена непълна, неясна или противоречива правна норма, приложима за отговор на въпроса, чието тълкуване е породило противоречива практика или непротиворечива такава, но подлежаща на преодоляване, като неправилна, с оглед промяна в законодателството или изменение на обществените условия.
Очевидната неправилност предпоставя обосноваване на порок на въззивния акт, установим пряко и единствено от съдържанието на последния, без анализ на осъществените в действителност процесуални действия на съда и страните и без съобразяване на действителното съдържание на защитата им, събраните доказателства и тяхното съдържание. Тя следва да е изводима от мотивите на съдебното решение или определение.Такава би била налице при обосноваване на съда с отменена или несъществуваща правна норма или прилагане на правна норма със смисъл, различен от действително вложения /извън тълкуването на неясна , противоречива или непълна правна норма , което предпоставя при произнасянето собствена тълкувателна дейност на контролиращата инстанция, за да би била изведена неправилност /. Очевидна неправилност би била налице и при неприложена императивна правна норма , когато приложението й е обосновано от възприетата в решението фактическа обстановка. Очевидна неправилност би била налице и при изводим от мотивите на акта отказ да се приложи процесуална норма или нарушение на процесуално правило, когато от отказа или нарушението е предпоставен решаващ правен извод. Това основание за допускане на касационното обжалване би могло да е налице и при необоснованост на извод относно правното значение на факт, в разрив с правилата на формалната логика, опита и научните правила, когато тази необоснованост е установима от мотивите, съобразно възпроизведеното от съда съдържание на факта, извън реалното му съдържание и характеристика, установимо от доказателствата. Всичко, което предпоставя допълнителна проверка и анализ на съда, въз основа на доказателствата по делото и обективно осъществилите се процесуални действия на съда и страните, е относимо към преценка за неправилност, на основанията на чл.281 т.3 ГПК, но не и към очевидна неправилност. Кореспондиращо на задължението за обосноваване на касационен довод по чл.281 т.3 ГПК, очевидната неправилност също предпоставя обосноваването й от страната, а не служебното й установяване от съда, при това би била релевантна само в случай на аналогично развит касационен довод по чл.281 т.3 ГПК в касационната жалба. Допустимостта й на основание за селектиране на касационните жалби се обосновава именно с това, че извършената последващо,по същество, проверка на касационните доводи, вече в съответствие с действително осъществилите се процесуални действия на съда и страните и действителното съдържание на събраните доказателства и установимите въз основа на тях релевантни факти, би могла да не потвърди извода за неправилност.
С оглед горепосоченото, настоящият състав намира, че предложеното от страната обосноваване на „очевидната неправилност” не кореспондира с никоя от преждеизложените възможности. Само от мотивите на въззивното решение е неустановима неправилност на отказа за допускане на специализирана експертиза във въззивното производство, доколкото такъв извод предпоставя установяване предпоставки по смисъла на чл. 266 ГПК и съобразяване конкретното съдържание на възприетото от съда заключение, а и въззивният съд изрично се е обосновал с поддържане на присъдения размер и по справедливост, на основание чл.76а ал.3 и чл.76б ЗМГО, извън конкретно установен размер на пропусната полза. Наличието на сходство и/или идентичност между регистрираните от всяка от страните търговски марки не е и не би могло да бъде предмет на спора, като относимо към установяване нарушението на правото на търговска марка на ищеца – предмет на отделно производство, поради което и липсват съответни мотиви във въззивното решение. При това, само от липсата на мотиви не би могла да се обоснове „очевидна неправилност” на правния резултат, по смисъла на чл.280 ал.2 пр. трето ГПК .
Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 1106/03.05.2018г. по т.д.№ 82/2018 г. на Софийски апелативен съд.
ОСЪЖДА „Болеро ко”ЕООД, на основание чл.81 вр. с чл.78 ал.1 ГПК, да заплати на „Кенди„ ООД разноски за настоящото производство, в размер на 1 000 лева – заплатено адвокатско възнаграждение.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: