О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 174
гр. София, 23.02.2016 г.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на трети декември през две хиляди и петнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИАНА КОСТОВА
КОСТАДИНКА НЕДКОВА
след като разгледа, докладваното от съдията Недкова т. д. № 1489/2015г. по описа на съда, приема за установено следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място] срещу решение № 779 от 10.12.2014г. по в. гр. д. № 662/2014г. на Пловдивски апелативен съд, с което изцяло е потвърдено решение № 314/14.02.2014г., постановено по гр. д. № 1189/2013г. на Пловдивски окръжен съд. С първоинстанционното решение е отхвърлен предявения от [фирма], [населено място] срещу [фирма], [населено място], установителен иск по реда на чл. 422 ГПК за съществуване на вземане в размер на 15 400 евро – неустойка за забава за периода 17.09.2011г. – 17.02.2012г., дължима на основание раздел VII, чл. 32, б. „б“ от предварителен договор и договор за строеж от 10.08.2007г. с нотариална заверка на подписите и е осъдено дружеството – настоящ касатор, да заплати на [фирма] сумата 3 100 лв. – платено адвокатско възнаграждение на основание чл.78, ал.3 ГПК.
Касаторът обжалва въззивното решение изцяло като неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на процесуалните правила, което е довело и до необоснованост на изводите на съда. Моли за отмяна на постановеното решение и уважаване на предявения установителен иск. Претендира разноски за трите съдебни инстанции.
Ответникът по касационната жалба, [фирма], [населено място] излага аргументи за липсата на предпоставки за допускане на касационното обжалване, както и за неоснователност на жалбата. Моли за присъждане на разноски, съобразно приложен договор за правна помощ и списък по чл. 80 ГПК.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:
Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
С обжалваното пред настоящата инстанция решение е потвърдено изцяло първоинстанционното решение, с което е отхвърлен предявения установителен иск по чл.422, ал.1 ГПК от [фирма] срещу ответника, [фирма], за съществуване на вземане в размер на 15 400 евро, представляващо неустойка за забава за периода 17.09.2011г. – 17.02.2012г., дължима на основание раздел VII, чл. 32, б. „б“ от предварителен договор от 10.08.2007г. по сключен между страните договор за строителство от 10.08.2007г. между [фирма], като възложител, и [фирма], като изпълнител. Въззивният съд е приел за недоказано твърдението на ищеца, [фирма], че ответникът – [фирма], виновно е допуснал забава в изпълнението на своето задължение да построи обекта в срок до 17.09.2011г. Ответникът е извършил строежа към датата на констативния акт обр.15 – 28.01.2011г., тъй като, както изрично е посочено в него, строежът е изпълнен съгласно одобрените проекти, документация и условия, като недовършени и лошо извършени СМР няма. Едва след това по решение на ищеца и по сключен от него на 10.03.2011г. договор с друга фирма – [фирма], е била извършена промяна на предназначението на един от обектите в сградата от магазин в банков офис, като е прието, че с оглед сключването на този договор, ответникът логично не е участвал, поради което не е могъл да въздейства върху работата, а тази процедура несъмнено не е позволила издаването на акт за ползването на строежа, което е могло да стане и е направено вече след приключването на процедурата по промяна на 02.12.2011г. с констативния акт за установяване годността за приемане на строежа от същата дата. Съответно, едва след тази дата е направено и искане за назначаване на приемателна комисия и на 09.02.2012г. е съставен и протокол – образец № 16 за установяване годността за ползване на строежа. Обстоятелството, че ищецът преди изготвянето на тези документи е сключил договор за наем с банката относно ползването като банков офис на помещението магазин, е без правно значение за спора, тъй като е несъмнено, че едва след провеждането на процедурата за промяната на предназначението на магазина в банков офис той е можел да бъде ползван като такъв. Обстоятелството, дали е могло или не е могло да се изготви акт за ползването на част от сградата, което не е поставяно от ищеца в производството пред окръжния съд, също е прието от въззивният съд за ирелевантно за спора, тъй като претенцията на ищеца се основава именно на това, че ответникът не е приключил строителството като цяло, както е договорено с договора, до датата 17.09.2011г. Според решаващия състав, след като ищецът след завършване на строежа от ответника, съгласно констативния акт от 28.01.2011г., по своя преценка и без ангажирането на ответника е предприел допълнителни действия, именно в резултат на които се е стигнало до провеждане на допълнителни процедури, в които ответникът не е участвал и не е могъл да въздейства върху тях, а в тях е участвал друг избран от ищеца субект по отделен договор от 10.03.2011г., то няма основания да се приеме за основателно твърдението на ищеца, че със своето поведение, вкл. виновно такова, ответникът е причинил забавянето в приемането на строежа. До изготвянето на акт образец № 16 от 09.02.2012г. се е стигнало поради поведението на ищеца, който не е съдействал на ответника да приключи строителството в договорения срок, тъй като след подписването на констативния протокол от 28.01.2011г. е поискал осъществяване на преустройство, в резултат на което забавянето е следствие не от виновно поведение на ответника, а от забава на кредитора да съдейства на ответника да проведе процедурата за изготвянето на акт обр. № 16, веднага след подписването на акта обр. 15 от 28.01.2011г. Въззивният съд е приел за неоснователно оплакването на ищеца, че ответното дружество не е предприемало никакви действия по снабдяването с акт образец № 15 и разрешение за експлоатация на сградата, тъй като ответникът не е осъществявал или контролирал работата по промяната на предназначението на магазина в банков офис. Счел е, че първоинстанционният съд е изготвил доклад по делото, разпределил е доказателствената тежест, дал е възможност на страните да представят доказателства, но той няма задължение да им указва, че представените доказателства съдът не преценява като достатъчни за установяване на техните твърдения, нито следва в такъв случай служебно да предприема действия във връзка със събиране на още доказателства, като по този начин е отхвърлил като неоснователно и оплакването на ищеца във въззивната жалба, че окръжният съд не е указал на страните, че не сочат доказателства и не е приложил служебното начало, за изясняване на фактическата обстановка по делото.
В представеното към жалбата приложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК, касаторът формулира следните процесуалноправни въпроси, които счита, че са решени в противоречие с практиката на ВКС /чл.280, ал.1, т.1 ГПК/: /1/ Допустимо ли е съдът да основава решението си на обстоятелства, които не са въведени в процеса с възражения на длъжника в предвидените за това процесуални срокове, и на предположения, за които липсва събрани по делото доказателства? /цитира следната практика: решение № 230/11.02.2013г. по т. д. № 1030/2011г. ВКС, II ТО; определение № 431/14.06.2012г. по т. д. № 1030/2011г. ВКС, II ТО; Постановление № 7/27.12.1965г., на ВС/; /2/ Допустимо ли е въззивният съд да приеме за недоказани факти от решаващо значение за делото, които окръжният съд не е посочил като нуждаещи се от доказване и коя страна според правилото на чл.154, ал.1 ГПК е длъжна да ги установи, без да извърши нов доклад по делото по чл.146, т.4 и т.5 ГПК?; Нарушено ли е правото на защита на ищеца при неосигуряването от страна на съда на възможност и съдействие съгласно чл.10 ГПК за установяване на фактите от значение за правния спор и длъжен ли е въззивният съд при констатирано нарушение на чл.146 т.4 и т.5 ГПК служебно да го поправи като извърши нов доклад? /цитира следната практика: решение № 367/12.12.2012г. по гр. д. № 155/2012г. ВКС, I ГО; решение № 700/06.12.2011г. по гр. д. № 304/2010г. ВКС, III ГО/.
Първият въпрос е свързан с въведени в касационната жалба оплаквания, че липсва твърдение от страна на ответника, ищецът да не му е съдействал след подписването на акт обр.15 от 28.01.2011г. да проведе процедурата по изготвяне на акт обр.16 и въвеждане на сградата в експлоатация. Въпросът не може да обуслови допускането на касационния контрол, тъй като в отговора на исковата молба е въведено, че твърдяната в исковата молба забава на изпълнението /свързана именно с издаването на акт обр.16/ е по вина на ищеца. Изложено е, че съгласно чл.19 от предварителния договор, ищецът се задължава да оказва съдействие на изпълнителя навсякъде, където е нужно във връзка с проучването, проектирането и строителството на новата сграда, като надлежно го упълномощи за извършването на необходимите правни и фактически действия. Посочено е, че въз основа на такова упълномощаване е издаден акт обр.15 за установяване на годността за приемане на строежа, след което ищецът възложителят – собственик на имотите е предприел действие по промяна на предназначението на един обект от сградата – от магазин в банков офис, възложено на трето лице, без участието и упълномощаването на ответника по иска. С оглед наведените обстоятелства в отговора на исковата молба, не е налице обсъждане на обстоятелства, невъведени в предмета на делото и въпросът не може да обуслови допускането на решението до касация.
Останалите въпроси, се основават на твърдение за непълнота на доклада относно подлежащите на доказване факти и разпределението на доказателствената тежест за това. Във въззивната жалба на касатора са наведени оплаквания, че в доклада на първоинстаннционния съд липсват указания, че следва да бъде доказано, че процедурата по промяна на предназначението на обект в сградата е в причинно – следствена връзка с въвеждането на целия обект в експлоатация, във връзка с което е поискано допускане на съдебно – техническа експертиза. Видно обаче от доклада на окръжния съд, същият е разпределил доказателствената тежест във връзка с възражението на ответника по иска като е определил, че тя се носи от последният. Обстоятелството, че съдилищата са приели, че възражението е доказано, не представлява непълнота на доклада относно разпределението на тежестта на доказване на фактите, приети от съда за установени. Нешо повече, страната не може да се позовава на липса на указания за ангажиране на доказателства за обстоятелства, тежестта за доказването на които се носи от насрещната страна. Освен това липсва и въведено от ищеца твърдение в първата инстанция, че акт за ползването на част от сградата е могъл да бъде издаден. С оглед изложеното, по отношение на въпросите не е осъществено общото основание по чл.280, ал.1 ГПК, тъй като не е налице твърдяното процесуално нарушение във връзка с изготвяне на доклада и разпределение на доказателствената тежест.
В изложението жалбоподателят поставя и следните прани въпроси, които счита, че са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото – основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК: /1/ Дължи ли се неустойка за забава при положение, че липсват доказателства за положени усилия и предпирети действия от страна на длъжника – строител по издаване разрешение за ползване на сградата, както и доказателства за възражения, че кредиторът създава пречки?; /2/ Необходимо ли е да са предприети действия от страна на длъжника – строител, за да се приеме, че кредиторът – ищец не е оказал необходимото съдействие, без което длъжникът не би могъл да изпълни задължението си?; /3/ Преминава ли рискът от неизпълнение върху кредитора – ищец, при положение, че последният е предприел процедура по промяна предназначението на обект в сграда, построена от длъжника – ответник, за което е съставен акт образец 15, като в същото време липсват доказателства по делото, преди почване на тази процедура и след приключването й, длъжникът да е предприел действия по изпълнение задължението си по договора да снабди сградата с разрешение за ползване до настъпване на падежа по договора и при положение, че тази процедура е приключила преди да изтече срока за изпълнение на длъжника?; /4/ Следва ли длъжникът да се освободи от отговорност при положение, че е знаел, че е налице опасност да не изпълни в срок, поради предприета от възложителя – кредитор и ищец процедура по промяна предназначението на обект от построената сграда?; /5/ Налице ли е невъзможност за изпълнение по вина на кредитора, предприел инициатива по промяна предназначението на самостоятелен обект от сграда построена от длъжника, за което е съставен акт обр. 15 за установяване годността за приемане на строежа при положение, че длъжникът – ответник не е положил никакви усилия да изпълни и липсват доказателства в тази посока, а и договорът не е изменен?; /6/ За да се освободи длъжникът от задължението за заплащане на неустойка поради неизпълнение в срок от значение ли е за спора кога окончателно е приключила процедурата по промяна предназначението на самостоятелен обект в построената сграда, предприета от ищеца кредитор при положение, че липсват доказателства за предприети действия от длъжника?; /7/ Освобождава ли се строителят от задължението за въвеждане в експлоатация на сградата, респективно снабдяването й с разрешение за ползване в уговорения срок, съгласно сключения с възложителя договор за строителство, при сключване от последния на друг договор за промяна предназначението на самостоятелен обект от вече построената от първия изпълнител сграда с друг изпълнител, при положение, че тази процедура е приключила 3 месеца преди изтичане срока за изпълнение на първия договор и длъжникът не е предприел действия по въвеждане на сградата в експлоатация, респективно със снабдяването й с разрешение за ползване?; /8/ Задължен ли е строителят да снабди с разрешение за ползване останалата част от сградата, за което не е предприета процедура по промяна на предназначението, за да изпълни в срок поетото задължение за снабдяване на сградата с разрешение за ползване и да се освободи от отговорност за неизпълнение?; /9/ Може ли да се приеме, че не е налице съдействие за изпълнение задълженията на длъжника по договора от страна на кредитора при положение, че длъжникът е бездействал?; /10/ Може ли да се приеме, че неизпълнението на задължението от страна на ответника – строител да въведе в експлоатация сградата, респективно да я снабди с разрешение за ползване, е по вина на ищеца – възложител при положение, че изпълнителят – длъжник не е предприел никакви действия в тази връзка /подаване на заявление за почване на процедурата в двумесечния срок по ЗУТ, след съставяне на Акт обр. 15 или след приключване на процедурата по промяна предназначението на един от обектите в построената сграда/?; /11/ Налице ли е забава в изпълнението на поето от строителя договорно задължение за осъществяване на строителство на сграда в срок от 36 месеца, за който е уговорено, „че започва да тече от подписване протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, и което срок ще се счита спазен ако до изтичането му е издадено разрешение за ползването на новопостроената сграда, за част от която собственикът е предприел промяна на предназначението на самостоятелен обект от тази сграда 3 месеца след издаване на Констативен акт обр. 15 за установяване годността за приемане на строежа на цялата сграда и при положение, че строителят в законоустановения двумесечен срок не е заявил издаване разрешение за ползване на новопостроената сграда, не е предприел действия по издаване разрешение за ползване на новопостроената сграда и след процедурата по промяна на предназначението, която е приключила?”.
Посочените по-горе единадесет въпроса, в голяма част застъпващи се и препокриващи се отчасти, са свързани с приетата от въззивния съд забава на кредитора, като изключваща забавата на длъжника, във връзка с предприетата от възложителя – ищец, настоящ касатор, процедура по промяна на предназначението на обект в сградата без участието на строителя след приемането на акт обр.15 на 28.01.2011г., при краен срок за изпълнение на задължението за въвеждането на сградата в експлоатация по установения по ЗУТ ред на 17.09.2011г., поради което следва да бъдат обсъдени в тяхната съвкупност. Неотносим за спора по чл.95 ЗЗД е въпросът на касатора, свързан с непредприемане на действия по издаване на акт обр.16 от строителя за периода от издаването на акт обр.15 – 28.01.2011г. до предприетата от възложителя промяна на предназначението на обекта на 10.03.2011г., тъй като не се поддържа към този момент длъжникът да е забава при безспорен по делото срок за изпълнение на задължението на изпълнителя – 17.09.2011г. Непокриват общия критерий по чл.280, ал.1 ГПК и въпросите, дали строителят се освобождава от задължението си за въвеждане на сградата в експлоатация, тъй като такъв извод не е направен от въззивния съд. Последният е приел, че е налице неоказване на съдействие от кредитора, изразяващо се в предприети от него без участието на строителя действия по преустройство на магазин в банков офис и неоказване на съдействие на строителя да проведе процедурата за изготвяне на акт обр.16, което сочи на позоваване на забава на кредитора, изключваща забавата на длъжника, а не на формирането на извод за отпадане на задължение на строителя по договора във връзка с изготвянето на акт обр.16. Това се вижда и от изложените от решаващия състав съображения, че предприемането от ищеца – касатор на допълнителни действия по осъществяване на преустройство на обект в сградата след построяването й, в който ответникът не е участвал и не е могъл да въздейства върху тях, вкл. да контролира работата по промяна на предназначението на магазина в банков офис, е основание да се приеме, че липсва вина на длъжника за забавата при приемането на строежа. Въпросите, основаващи се на твърдение за бездействие/неизпълнение от страна на длъжника, вкл. след извършване на предприетата промяна на предназначението на обекта, също не са обуславящи за изхода на спора, тъй като с оглед изложеното по-горе, въззивният съд е счел, че строителят е бил трето лице по отношение на договорните отношения по промяна на обекта, като такъв не е могъл да контролира този процес, а самата процедура по промяната е приключила на 02.12.2011г. т.е. след изтичане на срока по договора за издаване на акт обр.16 – 17.09.2011г., а не както поддържа ищеца в изложението – на 02.06.2011г. Въпросът, основаващ се на твърдение за липсата на доказателства, от една страна, на положени усилия и предприети действия от страна на длъжника за издаване на разрешение за ползване на сградата, и на доказателства за създадени от кредитора пречки, от друга страна, също не покрива общата предпоставка за допускане на касационния контрол, тъй като е в противовес на приетото от въззивната инстанция и е предпоставен от преценка на доказателствения материал по делото, която не може да се извършва в селективната фаза на касационното производство, тъй като е свързана с правилността на акта, а не с преценката относно наличие на основанията по чл.208, ал.1, т.1-т.3 ГПК. Преценката, дали трябва да се предприемат действия от длъжника – строител, за да се приема, че кредиторът не е оказал необходимото съдействие също е обусловена от конкретната фактическа обстановка, поради което въпросът е относим за правилността на решението, а не за предпоставките за допускане на касационното му обжалване. Въпросът за знанието на длъжника за предприета процедура по промяна на предназначението, видно от мотивите на съдебното решение, не е обусловил изхода на делото, поради което не покрива общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. За това, дали е могло да се изготви акт за ползване само на част от сградата, въззивният съд е счел, че то не е било наведено в първата инстанция, като претенцията се основава на твърдение за неизпълнени в срок на строителството като цяло, поради което е неотносимо за спора. С оглед на това, въпросът, дали строителят е задължен да се снабди с разрешение за ползване на останалата част от сградата, не е включен в предмета на делото, поради което спрямо него не е осъществен основният критерий за допускане на касационното обжалване. Предвид изложеното и постановките на т.1 от Тълкувателно решение № 1/ 19.02.2010г. по тълк.д. № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС, не следва да бъдат обсъждани релевираните от касатора в изложението допълнителни селективни предпоставки.
С оглед изхода на делото, на ответника по касацията следва да се присъдят направените разноски в размер на 2800 лева – заплатено адвокатско възнаграждение.
Водим от горното и на основание чл. 288 от ГПК, Върховният касационен съд
О П Р Е Д Е Л И
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 779 от 10.12.2014г. по в. гр. д. № 662/2014г. на Апелативен съд- Пловдив..
ОСЪЖДА [фирма], [населено място], ЕИК[ЕИК], да заплати на [фирма], [населено място], ЕИК[ЕИК], направени по делото разноски в размер на 2800 лева.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2