О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 176
[населено място], 23.02.2016 г.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на единадесети февруари през две хиляди и шестнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: МАРИАНА КОСТОВА
КОСТАДИНКА НЕДКОВА
след като разгледа, докладваното от съдията Недкова т. д. № 1691/2015г. по описа на съда, приема за установено следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] срещу решение № 122 от 07.01.2015г. по в. т. д. № 311/2014г. на Апелативен съд – Бургас, с е потвърдено решение № 274 от 11.08.2014г. по т. д. № 340/2013г. на Окръжен съд – Бургас в обжалваната му част относно неизвършено прихващане със сумата от 81 393,13 лева с ДДС.
В касационната жалба се сочи, че обжалваното решение е неправилно, като постановено в нарушение на процесуалните правила и на материалния закон, поради което се иска отмяната му и присъждане на направените съдебно – деловодни разноски.
Ответникът по жалбата не взема становище по нея.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:
Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
С първоинстанционното решение [фирма] е осъдено да заплати на [фирма] сумата от 403 952.47 лева, от които 379 176,15 лева, представляващи неизплатено задължение за извършени доставки на строителни материали и 24 776,32 лева – неизплатено задължение по тристранно споразумение за погасяване на задължение чрез поемане на дълг на кредитора, както и обезщетение за забавено плащане в размер на законната лихва върху главницата от датата на предявяване на исковата молба до окончателното изплащане на сумата.
Въззивният съд е счел, че жалбата след частичното й оттегляне, е с предмет уважена претенцията на [фирма] за сумата от 81 393.13 лева във връзка с приетото за неосновантелно възражение на [фирма] за прихващане. Приел е, не е установено задължение от страна на [фирма] към [фирма] в твърдения размер и на твърдяното основание, поради което не са налице условията за извършване на прихващане. Решаващият състав се е позовал на това, че: представените писмени доказателства са едностранно подписани от ответника и са оспорени от ищеца; съдебно – техническата експертиза, поради липсата на надлежно съставени строителни книжа /ПСД, протоколи обр.12 и обр.19/ не може да установи обема на СМР, периода на тяхното извършване и изпълнителя на същите /направата на фундаменти за силози, фундаменти за модулна инсталация на бенонен възел, тухларна с изливане на фундаменти, зидарии, замазки, топлоизолации, мазилки и ремонтни работи в другите цехове на производствената база за периода от август 2012г. до м.април 2013г.вкл./; заявеното от вещото лице в съдебното заседание при приемането на заключението, че е невъзможно СМР по бетоновия възел да са извършени след въвеждане в експлоатация на същия на 04.01.2012г., като ответникът по иска – настоящ касатор, поддържа, че те са извършени по-късно / август 2012г.- април 2013г./ след въвеждането в експлоатация, за което са представените и едностранно подписаните писмени доказателства – книга за инструктаж на работниците и служителите и справки за явяването и неявяването на работа.
В изложението към касационната жалба се твърди, че са налице основания по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК. Касаторът поставя следните процесуалноправни въпроси, които счита, че са решени в противоречие с практиката на ВКС и са от значение за точното прилагане на закона: /1/ Допустимостта на свидетелските показания, с които се установяват факти и обстоятелства, относими към изпълнението на договорно задължение за СМР, извън погасяване на парично задължение, обусловена ли е от наличието на писмени доказателства, подписани и от двете страни по спора, а от друга страна обхваната ли е забраната на чл. 164, ал. 1, т. 3 ГПК?; /2/ В случай че счита, че обжалваното решение на първоинстанционния съд е правилно и следва да остане в сила, трябва ли в мотивите си съдът да обсъди всички основания и фактически твърдения, изложени от жалбоподателя? Сочи следната съдебната практика на ВКС, в противоречие с която се е произнесъл въззивния съд: решение № 395/21.06.2014г., решение № 80/17.07.2013г., определение № 321/15.05.2013г., ТР № 1/17.07.2001 г. на ОСГК на ВКС, определение № 1013/29.07.2013г., решение № 373/23.07.2014г. и решение № 126/15.08.2014г.
Настоящият състав намира, че не са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване на въззивното решение.
Активното вземане, на което касаторът – ответник по иска, основава възражението си за прихващане, е от сключен договор за изработка /неподписан от страните/, чиято стойност надхвърля 5 000 лева. С оглед на това, въпросът дали са допустими свидетелски показания за доказване на извършване на СМР на обекта, не може да обуслови промяна в изхода на спора, тъй като отговорът на същия е предпоставен от доказване сключването на договора, във връзка с който е възникнало задължение за изпълнение на СМР, чието доказване се иска да се установи с гласни доказателства. В случая не е доказано сключването на договора, за който факт свидетелските показания са недопустими, предвид стойността на договора /над 5000 лева/, поради което не е от значение за конкретния спор, дали ответникът по иска е извършил СМР, тъй като основанието /договорът/ на което се твърди, че са извършени, не е доказано и е недопустимо установяването му с гласни доказателства. Ето защо, първият поставен въпрос относно допустимостта на свидетелските показания за доказване на извършване на СМР от жалбоподателя не покрива общата предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на решението до касация.
Вторият въпрос също не може да обуслови допускането на касационния контрол, тъй като в касационното жалба не се сочи кои „основания и фактически твърдения” не са обсъдени от въззивния съд. Следва да се има предвид, че касаторът – въззивник е направил частично оттегляне на жалбата си във въззивната инстанция, като предмет на същата е останало само възражението за прихващане, поради което въззивният съд не е изложил мотиви относно вземанията на ищеца, предмет на исковата молба. Във връзка с възражението за прихващане решаващият състав е изложил подробни мотиви, въз основа на които е направен извода за недоказаност на вземането, вкл. по основание.
Предвид липсата на общата предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК, съгласно т.1 от Тълкувателно решение № 1 / 19.02.2010г. по тълк.д. № 1 /2009г. на ОСГТК на ВКС, не следва да бъдат обсъждани посочени в изложението допълнителни селективни критерии по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК.
Водим от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховният касационен съд,
ОПРЕДЕЛИ
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 122 от 07.01.2015г. по в. т. д. № 311/2014г. на Апелативен съд – Бургас.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.