О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 185
[населено място] , 04,03,2013 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД , ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ , първо отделение , в закрито заседание на дванадесет и осми януари две хиляди и тринадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : НИКОЛА ХИТРОВ
ЧЛЕНОВЕ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
РОСИЦА БОЖИЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 878 / 2012 год. и за да се произнесе съобрази следното :
Производството е образувано по касационна жалба на [фирма] против решение № 168 / 15.06.2012 год. по в.т.д.№ 159 / 2012 год. на Варненски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 1362 / 25.11.2011 год. по т.д.№ 1289 / 2011 год. на Варненски окръжен съд . С последното е уважен предявеният от [фирма] против [фирма] отрицателен установителен иск, за недължимост на сума от 28 840,50 лв. – цена на потребена електрическа енергия , преизчислена въз основа справка – корекция за минал период / 23.09.2010 г. – 21.03.2011 год. / , на основание чл.24 от Общите условия на Договорите за продажба на електрическа енергия на ответното дружество , въз основа констативен протокол № 026444 / 21.03.2011 год. за установено неточно измерване , в резултат на неправомерно въздействие върху средството за техническо измерване / СТИ / . Касаторът оспорва правилността на въззивното решение , като неправилно несъобразило правомощията на ответното дружество за едностранно коригиране сметките на потребителите, въз основа чл.24 от ОУ на ДПЕЕ , при надлежното изпълнение на предвидената в чл.34 ал.1 от същите процедура и в съответствие с методология за изчисление на корекцията , съгласно чл.38 ал.3 т.3 вр. с чл.37 т.3 и т.7 от ОУ на ДПЕЕ . В обосноваване допускане на касационното обжалване формулира материалноправен въпрос , в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК : „ за наличието на правна възможност на доставчика на електрическа енергия да извърши последваща промяна на сметките на своите абонати , поради установен нерегламентиран достъп до средството за търговско измерване „ . Касаторът счита, че са налице предпоставки за преодоляване създадената към момента непротиворечива, задължителна съдебна практика в отговор на така поставения въпрос , съгласно която не съществува възможност за едностранна, последваща корекция на сметката за минал период , както за периода до отмяната на издадената на основание чл.91 ал.2 ЗЕЕЕ / отм./ Наредба за присъединяване към преносната и разпределителната електрически мрежи на производители и потребители / НППРЕМПП отм./ , така и за периода , обхващащ се от действието на Закона за енергетиката / ДВ бр. 107 от 2003 год. / и издадената на основание чл.116 ал.7 от ЗЕ Наредба № 6 / 09.06.2004 год. за присъединяване на производители и потребители на електрическа енергия към преносната и разпределителните електрически мрежи , приложима в настоящия случай . За мотивиране допускане на касационното обжалване в тази хипотеза на чл.280 ал.1 ГПК касаторът изтъква следните основни аргументи : 1 / Създадената задължителна съдебна практика поставя в дискриминационно положение електроразпределителните енергийни предприятия спрямо останалите енергийни предприятия / оператори на топлопреносни мрежи, В и К оператори /, за които съществува подзаконово уредена възможност за едностранна корекция на сметките на потребителите за минал период / така чл.37 от Наредба № 4 от 14.09.2004 год. за условията и реда за присъединяване на потребителите и за ползване на водоснабдителните и канализационните системи ; чл. 47 от Наредба № 16-344 / 06.04.2007 год. за топлоснабдяването / . Нарушен е конституционния принцип за равенство в условията за осъществяване на стопанска дейност / чл.19 ал.2 от Конституцията на Република България / за всички енергийни предприятия , упражняващи обществено значима дейност / чл.69 ЗЕ /, поради което и действащи при единна законодателна концепция за засилена правна защита на вземанията им, създадена от ЗЕ / Решение № 21 / 14.11.1996 год. на Конституционен съд на Република България по конст. дело № 10 / 2006 година / ; 2 / В пряка връзка с предходното и с оглед равнопоставеност в осъществяваната от енергийните предприятия дейност, касаторът намира, че задължителната съдебна практика на ТК на ВКС неоснователно игнорира прилагането на закона по аналогия , в противоречие с решения на ГК на ВКС за принципи на правоприлагането при наличие на празнота в правото . В тази връзка цитира реш. № 405 от 20.05.2009 год. по гр.д.№ 5069 / 2007 год. на ІІІ г.о. на ГК , ВКС и реш.№ 701 от 05.10.2009 год. по гр.д.№ 2479 / 2008 год. на ІV г.о. , ГК, ВКС – казуална съдебна практика , без сходство в материалноправния спор, разрешението на който е предпоставено от аналогия на закона ; 3 / Създадената задължителна съдебна практика приема нищожност на съответните клаузи на ОУ , в които е договорена процедура за едностранна корекция на сметки на потребители за минал период, като противоречащи на чл.143 т.6 и т.18 от Закона за защита на потребителите, без да отчита характеристиката на конкретния абонат – физическо лице и „потребител” , по смисъла на пар.13 т.1 от ДР на ЗЗП , спрямо който би намерила приложение нормата на чл.143 ЗЗП , или юридическо лице / какъвто е настоящия случай / , спрямо което тази клауза е неприложима . Все във връзка с мотивиране нищожността на съответните клаузи на ОУ с противоречие с чл.143 ЗЗП касаторът сочи , че създадената съдебна практика нарушава институционалния синхрон по отношение защитата на правата на потребителите , доколкото в изпълнение правомощията си по чл. 148 вр. с чл.162 и чл.165 ЗЗП Министърът на икономиката, енергетиката и туризма и К. за защита на потребителите не са упражнили санкционен контрол върху съответните неравноправни клаузи на ОУ . Напротив – акт на положителна санкция по отношение нормата на чл.38 от ОУ на ДПЕЕ , според касатора е решение № ОУ – 004 / 06.04.2009 год. на Председателя на Д. , което създадената съдебна практика не съобразява, в качеството му на общ административен акт, чието неприлагане може да се изключи само при изрично произнасяне относно неговата валидност и законосъобразност . 4 / Създадената задължителна съдебна практика следва да бъде преодоляна с оглед изменения в законодателството : чл. 216а НК , чл.234в НК / изм. ДВ бр. 33 от 2011 год. в сила от 27.05.2011 год. / , въвеждащи наказателни състави за санкциониране нарушаването на целостта на съоръжения или обекти от електропреносната и електроразпределителната мрежи , с които се създават условия за отклонение на електрическа енергия / чл.216а НК / и за санкциониране неправомерното присъединяване към електропреносната или електроразпределителната мрежи и неправомерно въздействие върху уредите за техническо измерване на електрическа енергия , с което се създават условия за непълно отчитане на потребена електроенергия / чл.234в НК / . Предпоставка за преодоляването на създадената задължителна съдебна практика се сочат и измененията на Закона за енергетиката / изм. обн. ДВ бр. 54 от 17.07.2012 г. , в сила от същата дата / – чл.83 ал. 1 т.6 ЗЕ , с която е създадена законова делегация за утвърждаване правила , вкл. за установяване случаите на неизмерена, неправилно и / или неточно измерена електрическа енергия / вр. с чл. 98а ал.2 т.6 б.”а” / ; 5 / Създадената задължителна съдебна практика придава санкционен характер на корекционната процедура, като по този начин насочва към защита на правата на енергоразпределителните предприятия в различни от гражданското съдопроизводства – в наказателни производства , за евентуални престъпления по чл.216а НК и чл.234в НК или чрез законодателно уреждане на правомощие за корекционна процедура , с обвързващ абонатите характер, в качеството му на индивидуален административен акт , което е неприемливо ; 6 / Неоправдано се изключва отговорността на потребителя на електрическа енергия за осъществяване на контрол върху средствата за техническо измерване , след като същият се явява техен ползувател , при това незаплащащ такса електромер, съгласно чл.120а ЗЕ и при разполагане на СТИ задължително извън имотите на доставчика на електрическа енергия, с което е практически изключена възможността за 24- часов достъп и охрана на СТИ .
Ответната страна – [фирма] – оспорва жалбата , като намира , че касаторът не е обосновал основание за допускане на касационното обжалване по чл. 280 ал.1 т.3 ГПК . Счита, че за мотивиране основание за преодоляване на създадена задължителна съдебна практика , касаторът следва да посочи в какво се състои неправилното тълкуване на съответния закон .Оспорва предпоставките за приложение на закона по аналогия , доколкото визираните от касатора разпоредби , приложими от В. оператори и оператори на топлопреносни мрежи , съобразяват неприложими към операторите на електропреносни мрежи специфики / като например разположението на СТИ при водоснабдителните мрежи / и методики за преизчисление на потреблението , чието автоматично пренасяне към преизчислението на потребена електроенергия е невъзможно . Не са посочени изменения в обществените условия , които по своята същност предпоставят промяна в тълкуването, дадено от задължителната съдебна практика . Доколкото в изменението на чл.83 ал.1 т.6 ЗЕ / ДВ бр. 54 от 17.07.2012 год./ се съдържа законова делегация за приемане на подзаконов нормативен акт , уреждащ спорната възможност за корекционна процедура / правила за установяване случаите на неизмерена, неправилно и / или неточно измерена електрическа енергия ,вкл. предвид неправомерно присъединяване , промяна в схемата на свързване или неправомерно въздействие върху уреди, съоръжения или устройства по чл.120 ал.3 ЗЕ / , действието на промяната за в бъдеще изключва използването й като основание за промяна в създадената , с оглед приложение на ЗЕ в редакцията му преди изменението от 17.07.2012 год. съдебна практика .
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че жалбата е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим съдебен акт .
За произнасяне по допускане на касационното обжалване , настоящият съдебен състав съобрази следното :
За да потвърди първоинстанционното решение , за уважаване отрицателния установителен иск на [фирма] против [фирма] , за недължимост на сума от 28 840,50 лв. , начислена на база справка – корекция на количество потребена енергия за минал период / 23.09.2010 г. – 21.03.2011 год./ , въззивният съд е съобразил задължителна съдебна практика в отговор на поставения материалноправен въпрос , според която липсва законово основание за едностранно коригиране сметката на абоната за минал период, на основание ОУ на ДПЕЕ / чл.24 вр. с чл.37 и чл.38 от приложимите в настоящия спор / , предвид липсата на законова делегация в нормата на чл. 116 т.7 от ЗЕ / относима към периода на претенцията законодателна уредба / , за уреждане на такава процедура с Общите условия . Липсва уредена такава и в приложимата Наредба № 6 / 09.06.2004 год. за присъединяване на производители и потребители на електрическа енергия към преносната и разпределителните електрически мрежи , поради което със задължителната съдебна практика по приложение на чл.83 ал.1 ЗЕ не е разглеждан предметния обхват на Наредбата във връзка със законовата делегация по чл.116 т.7 ЗЕ . Цитирани са реш.№ 165 по т.д.№ 103 / 2009 год. ІІ т.о. , реш. № 104 по т.д.№ 885 / 2009 год. на ІІ т.о. , реш.№ 26 по т.д.№ 427 / 2010 год. на ІІ т.о. , реш.№ 189 по т.д.№ 39 / 2010 год. на ІІ т.о. на ВКС ,постановени по реда на чл.290 ГПК . Действително , въпреки качеството на конкретния абонат – юридическо лице / търговско дружество / , въззивният съд се е позовал на възприетата в съдебната практика нищожност на клаузата на чл.24 от ОУ на ДПЕЕ , поради противоречие с чл.143 т.6 и т.18 от ЗЗП , но се е позовал и на паралелно мотивираната в задължителната съдебна практика нищожност , поради противоречие със закона – чл.26 ал.1 вр. с чл.82 ЗЗД . Със създадената по реда на чл.290 ал.1 ГПК задължителна съдебна практика / конкретно реш. № 189 по т.д.№ 39 / 2010 год. на ІІ т.о. на ВКС / е прието, че с едностранната корекционна процедура за минал период , без установяване на извършено от потребителя неправомерно въздействие върху СТИ , на същия се вменява обективна отговорност за вреди , хипотезите за която са изключение от правилото за виновна отговорност за вреди и поради това следва да са изрично уредени от закона .
Не може да бъде споделена , като обоснована с изложените в цялост аргументи , хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК, макар поставения от касатора въпрос да покрива общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК – включен е в предмета на спора и отговор на същия е обусловил решаващите изводи на въззивния съд . Не се явява обоснован допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 ГПК вр. с т.4 от ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС . Не са налице предпоставките за промяна на създадена , поради неточно тълкуване на закона и предвид непълнота на същия / като прилагането на закона по аналогия спада към тълкувателната дейност / задължителна съдебна практика , с оглед точното прилагане на закона или за осъвременяването й , предвид промяна в законодателството или обществените условия . Промяна в обществените условия изобщо не се твърди и доказва от касатора , нито изменението в законодателството / конкретно – ЗЕ , изм. обн. ДВ бр. 54 в сила от 17.07.2012 год., досежно въвеждането на законова делегация за приемане на подзаконов нормативен акт по регулиране корекционни процедури , в случай на неправомерно въздействие върху СТИ – чл. 83 ал.1 т.6 и ал.2 вр. с чл. 98а ал. 2 т.6 б.”а” вр. с ПИКЕЕ / , с действие занапред и неприложимо към конкретния казус, може да обуслови основание за различно от даденото задължително тълкуване . Даденият от задължителната съдебна практика отговор касае допустимостта на корекционната процедура на база уговорка в Общите условия , т.е. единствено по правилата на договорната отговорност , поради което и изменение на закона в аспект на подзаконово уреждане на същата е неотносимо към правния въпрос . Изложените от касатора аргументи могат да се обобщят до необходимост от прилагане закона по аналогия , с оглед установяване равностойни условия за осъществяване на стопанска дейност от всички енергийните оператори , вкл. еднакви предпоставки за събираемост на дължими за действително потребена енергия суми . Съгласно чл. 46 ал.2 пр. първо ЗНА , когато нормативният акт е непълен, за неуредените случаи се прилагат разпоредби , които се прилагат за подобни случаи , ако това отговаря на целта на закона. Съгласно пр. второ на същата разпоредба , ако такива сходни разпоредби липсват , отношенията се уреждат съобразно основните начала на правото на Република България / аналогия на правото / . Обосноваване прилагане аналогия на правото не се съдържа в изложението по чл.284 ал.3 ГПК . Касаторът твърди несъобразено от съдебната практика основание за прилагане на закона по аналогия и доколкото не сочи други , очевидно визира като приложими нормите , уреждащи право на корекция за минал период за В. оператори и оператори на топлопреносни мрежи / чл.37 от Наредба № 4 от 14.09.2004 год. за условията и реда за присъединяване на потребителите и за ползване на водоснабдителните и канализационните системи , издадена на основание чл. 135 т.15 от Закона за водите ; чл. 47 от Наредба № 16-344 / 06.04.2007 год. за топлоснабдяването , издадена на основание чл. 125 ал.3 ЗЕ / . Дори да би се приела непълнота на ЗЕ в сочения от касатора смисъл , при изводима от целта на закона законодателна воля за уредба на правоотношението по продажба на електрическа енергия и по спорния предмет , то правилни са съображенията на ответната страна, че цитираните разпоредби на подзаконови нормативни актове по приложението на ЗЕ и ЗВ , не уреждат сходни случаи, предвид специфики , непозволяващи автоматичното им прилагане и при корекционни процедури за потребена съответна енергия , прилагащи неподлежаща на взаимстване методика на изчислението , при това въведена със самите подзаконови актове , а не чрез препращане към договорно уреждане в Общите условия , какъвто е настоящия случай . Прилагайки закона по аналогия , съдът не разполага с правомощие да нормотворства , а единствено да транспонира съществуваща правна норма към уредбата на съответно правоотношение, каквото в случая е невъзможно . Предложението на касатора предпоставя прилагане закона по аналогия досежно възможността за корекционна процедура изобщо , но не и прилагане закона по аналогия относно правилата за нейното реализиране , които обуславят по същество изхода на спора .
Както се посочи по-горе , самата задължителна практика предопределя нищожността на съответните клаузи на ОУ , въвеждащи корекционната процедура за минал период , както поради противоречие с приложимия единствено спрямо потребители – физически лица Закон за защита на потребителите / чл.146 ал.1 и чл.143 т.6 и т.18 / , така и с противоречие с чл.82 ЗЗД , с оглед принципа за договорна отговорност при виновно поведение .Поради това , изложените в п. 3 аргументи , макар верни , не са от естество да обусловят необходимост от преодоляване на създадената задължителна съдебна практика за нищожност на съответните клаузи на ОУ на ДПЕЕ .
Водим от горното , Върховен касационен съд, първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 168 / 15.06.2012 год. по в.т.д.№ 159 / 2012 год. на Варненски апелативен съд.
ОСЪЖДА [фирма] , на основание чл.81 вр. с чл.78 ал.1 ГПК , да заплати на [фирма] понесени в настоящото производство разноски – 1 000 лв. адвокатско възнаграждение .
Определението не подлежи на обжалване .
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :