29
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 189
гр. София, 02.04.2020г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, ВТОРО ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ в закрито съдебно заседание на трети декември през две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ
ГАЛИНА ИВАНОВА
при участието на секретаря
като взе предвид докладваното от съдия Галина Иванова т.д. № 2432 по описа за 2019 г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл. 288 от ГПК.
„НИАНИ 2006“ ЕООД обжалва решение № 214 от 28.06.2019 г. по т.д. 646 /17 г. – Апелативен съд Пловдив, с което е изцяло потвърдено решението на Окръжен съд Хасково, с което е уважен искът на „Юробанк България“ АД за заплащане на сумата от 28 675 лв , обезщетение за причинени вреди по сключен договор между страните, на основание чл. 79 от ЗЗД.
В касационната жалба „Ниани 2006“ ЕООД прави оплакване за нищожност на съдебното решение поради абсолютна неразбираемост на мотивите. Едновременно с това, че съдът приема, че транзакцията е извършена с карта, то впоследствие било посочено, че е извършена без карта.
Сочи и основание за обезсилване на решението неговата недопустимост.
Решението било постановено при липса на положителни и наличие на отрицателни предпоставки за упражняване на правото на иск. Недопустимо било съдът да се позовава на обстоятелства, непосочени в исковата молба.
Излага съображения за необоснованост на решението поради нарушаване на доказателствените правила и основаване на решението на необсновано предположение. Липсвали мотиви. Била дадена неправилна правна квалификация на иска. Бил нарушен материалния закон.
В изложението по чл. 284, ал.3 , т. 1 от ГПК сочи следните основания за допускане на решението до касационно обжалване:
1. Налице е вероятност решението да е нищожно, както и е налице вероятност да е недопустимо, което обуславяло приложението на чл. 280, ал. 1, пр. 1 и 2 от ГПК и поради това допускане на решението до касационно обжалване.
2. За съответствието на въззивното решение с разпоредбите на чл. 12, 235 и чл. 236 и чл. 269 от ГПК и за изпълнение на задълженията, произтичащи от практиката на ВКС. Съдът бил обсъдил само част от доказателствата, избирателно, без да ги съпостави с другите доказателства. Основавал решението си на доказателства, за които никоя от страните не е направила искане. За задълженията на въззивния съд да обсъди всички твърдения, възражения и оплаквания на въззивника във въззивната жалба и да изложи мотиви по тях в случай, че не ги приема. Задължен ли е съдът да обсъди в решението си всички събрани по делото доказателства, твърдения и възражения в тяхната съвкупност и да изложи в мотивите си изводи по отношение на тези доказателства, твърдения, възражения и дали въззивното решение е постановено в противоречие с практиката на ВКС по въпроса за задължението на въззивния съд да обсъди всички доводи и възражения на страните?За съдържанието на мотивите на решението на въззивната инстанция, относно задълженията на въззивната инстанция и за задължението да прилага императивно правни норми.
3. По процесуалноправния въпрос – може ли въззивният съд с оглед т. 10 от ТР 1 от 4.1.2001 г. по гр.д. 1/2000 г. на ОСГК на ВКС, предвид създадените пречки за събиране на доказателства от въззиваемата банка, служебно да възложи допълнителна задача на вещите лица по техническата експертиза да извършат проверка в банката, в банката – издател на картите, в сървърите и журналите на Борика, и Бисера, с оглед установяване на неправомерно и виновно поведение на банката и допуснато ли е нарушение на съда при постановяване на решението на това Тълкувателно решение. Може ли съдът да основе своите изводи на заключение на вещо лице, което не е назначено от съда с изрично определение, при спазване на чл. 197, ал. 1 ГПК? Както и за проверка дали съдът е спазил изискванията на чл. 197 от ГПК?
4. Може ли съдът да се позовава на доказателства, които не са искани, допуснати и събрани по съответния ред? Относно доказателствата, на които съдът може да изгражда вътрешното си убеждение.
5. За правомощията на въззивния съд по чл. 269 и чл. 266 от ГПК както и по чл. 201 и чл. 202 от ГПК и по-конкретно следва ли съдът да възприеме изцяло приетото по делото заключение на съдебно-счетоводната експертиза и на техническата експертиза, базиращи се на доказателства, непредставени по делото, без да направи съвкупна преценка с останалите доказателства по делото, включително такива, които ги опровергават, както и следва ли да се мотивира защо приема и кредитира с пълно доверие тези експертизи, а не приема възраженията на въззивника, а заключенията са основани на ненадлежно посочени, представени, допуснати и събрани документи, за чието съществуване и съдържание нито съдът, нито страните знаят и без извършване на конкретни проверки на конкретния ПОС терминал и неговата памет в сървъра на банките и обслужващите системи.
6. За задължението на съда по чл. 154 и чл. 157 от ГПК да се произнесе по направените доказателствени искания в контекста на принципа, залегнал в чл. 7 от ГПК и съгласно общия принцип на чл. 154 от ГПК всяка една от страните да докаже фактите, на които основава своите искания и възражения като подлежат на доказване положителните факти и за съответствието на въззивното решение с решение № 173 от 11.10.2018 г. по т.д. 2641 от 2017 г. 1 ТО на ВКС.
7. За съответствието на въззивното решение с чл. 229 т. 5 от ГПК за наличието на условия и пречки за продължаване на процеса, неговото спиране и изпълнението на служебните задължения на съда по тази разпоредба? За задълженията на съда да спре производството по чл. 229 т. 5 от ГПК?
8. За задължението на съда да изключи от доказателствата документи, които са представени на чужд език и въпреки дадените указания не са преведени от страната, която ги представя и по въпроса относно доказателствената стойност на документ, който не е преведен на български език.
9. При наредено с платежно нареждане безкасово плащане кой е моментът на плащането – изготвяне на платежно нареждане (нареждането на сумата) или заверяване на сметката на получателя (получаване на сумата по неговата сметка) и следва ли съдът да приеме плащане когато страната, за която този факт е благоприятен и го твърди, съответно ответника го оспорва, не е доказала заверяване на сметката на получателя, а само нареждане на сумата – изготвяне на платежно нареждане? Може ли заключението на назначената експертиза само по представено извлечение от системата на банката ищец без други доказателства да е доказателство за плащане?
10. За договорната отговорност при бездействие на кредитора и допуснатите от него нарушения на императивните разпоредби на ЗПУПС, Наредба 3 и други, за фактическия състав на отговорността по чл. 79, ал. 1 и чл. 82 от ЗЗД при договори за предоставяне от банка на ПОС терминал на търговец за осъществяване на разплащания с банкови карти и основанията за освобождаване на длъжника от отговорност, респ. намаляването й съгласно чл. 81 и 83 от ЗЗД ?
11. За съответствието на въззивното решение с чл. 20 от ЗЗД и практиката на ВКС по неговото приложени е във връзка с изводите на съда за оценката на договора за кредитна банкова сметка и кредитна карта между „Сосиете женерал Румъния“ и третото лице и за задължението на съда при съмнение и неяснота да тълкува договора съобразно действително изразената воля на страните?
Всички тези въпроси са мотивирани като разрешени в противоречие със съществуваща практика на Върховния касационен съд, задължителна и константна, основание по чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК.
Раздел 2 Освен това сочи основание по чл. 280, ал. 1 , т. 3 от ГПК, както следва:
1. За задължението на въззивната инстанция да постанови решение във връзка с правилата на тежестта на доказване във връзка с твърденията на ищеца в исковата молба.
2. По процесуалния въпрос за задължението на въззивната инстанция да обсъди доказателствата, доводите и възраженията на страните, и всички доказателства по делото в съвкупност и поотделно, който въпрос е относим към изводите на съда по спора за основателността на предявения иск, който въпрос касае обсъждане на доказателствата въз основа, на които съдът е възприел фактическата обстановка и е изградил вътрешното убеждение и правните заключения
3. За допустимостта ищецът – банка, която не е издател на картата , с която е извършена транзакция и е предоставила на търговец ПОС терминал , да иска привличането на картодържателя платец като трето лице на страната на ответника по предявени от нея искове против търговеца и получателя на плащането? Относно предпоставките за привличане на ищеца на трето лице на страната на ответника и допустимо ли е това?
4. За задължението на въззивната инстанция за постановяване на решението в съответствие с доказателствата, с правилата на тежестта на доказване и в съответствие с процесуалните правила за оценка на доказателствата, тежестта и правилата за доказване.
4.1. По въпроса дали съдът освен по дела от /против потребители е длъжен служебно да констатира нищожност на договори /клаузи от тях и на приложения към тях
5. Отговаря ли търговец, на който е предоставен ПОС терминал и получателят на плащането по извършена чрез този ПОС терминал транзакция/плащане в случаите когато банката, която е предоставила ПОС терминала едностранно не е заложила на техническо ниво проверка на наличност на банковата карта, издадена от друга банка и разрешава извършване на плащане с картата или това е виновно поведение на банката и предоставила ПОС терминала ли е и представлява ли неизпълнение на нейните задължения по чл. 81 и чл. 83 от ЗЗД, което изключва отговорността на търговеца по чл. 79, ал. 1 ЗПСПУ и чл. 82 ЗЗД по предявен против него иск от банката, предоставила ПОС терминала като и при липса на връзка със сървъра на банката – издател и проверка за наличност/кредитен лимит и какъв е фактическият състав на отговорността по чл. 79, ал. 1 вр. ЗПЗПУ и чл. 82 ЗЗД в този случай? Дължи ли връщане в този случай получателят на плащането получената сума по това плащане? В случай, че софтуерът на банката позволява одобряване на транзакции без проверка на наличност, лимит и др. изискуеми проверки съгласно ЗПУПС Наредба 3 на БНБ и др това води ли до липса на вина на длъжника? Задължена ли е банката да въведе софутерни ограничения проверки в съответствие със ЗПУПС и Наредба № 3 и какво е значението на липсата на такива при предявен иск от кредитора по чл. 79, ал. 1 ЗПСПУ и чл. 82 ЗЗД.
6. Непредставянето на процесния ПОС терминал и данните от неговата памет, недопускането на вещите лица до сървърите и данните на банката относно процесните тарнзакции, укриването на информация от съда и от вещите лица квалифицира ли се като поведение, препятстващо установяването на обективната истина по отнесен до съда правен спор и задължен ли е съдът да приложи правилата на чл. 161 ГПК и да приеме за доказани фактите, които твърди ответникът и до събирането, на които ищецът е създал пречки? Относно предпоставките за прилагане от страната е създала пречки за събиране на допуснати доказателства?
7. От значение ли е конкретният модел ПОС транзакции и трябва ли да се изследва от съда и от вещите лица конкретния ПОС терминал и неговата памет, както и данните в сървъра на банката относно процесните трансакции, както и в банките издател на картите и при другите участници в платежния процес Борика, Бисера и т.н. Приложението на чл. 161 ГПК зависи ли от преценката на съда дали непредставянето на определени доказателства би променило изводите за вина на кредитора и основанията за освобождаване от отговорност на длъжника или се прилага безусловно от съда, който няма право на такава преценка и в този случай, длъжен ли е съдът да приеме за доказани тези твърдения на длъжника?
8. Длъжен ли е съдът при искане на едната страна да укаже на другата последиците от това, че не представя данни и доказателства, препятстващи доказването?
9. Обусловена ли е отговорността на търговеца, на който е предоставен от банката ПОС терминал по предявен от банката, предоставила ПОС терминала иск по чл. 79, ал. 1 ЗЗД вр. ЗПУПС, от Анекса за поемане на отговорност и длъжен ли е съдът да обсъди и този въпрос и да изложи мотиви и в тази връзка?
10. Какво е значението на чл. 67 ЗПУПС по предявен иск по чл. 79, ал.1 вр. ЗПСПУ и чл. 82 ЗЗД от банката, предоставила ПОС терминал против търговеца, на който е предоставен?
11. Налице ли е хипотезата и фактическият състав на чл. 79, ал. 1 вр. ЗПСПУ и чл. 82 ЗЗД по предявен иск по чл. 79, ал. 1 ЗПСПУ и чл. 82 ЗЗД от банката, предоставила ПОС терминала против търговеца, на който е предоставен когато банката твърди, че транзакцията е офлайн, без присъствие на карта и картодържател, с ръчно набиране на номерирана карта, а се установи, че транзакцията е онлайн, в реално време, с присъствена карта и картодържател, който лично е наредил плащането и е подписал разписката за това или предявеният иск следва да се отхвръли и намира ли в този случай Инструкция за извършване на транзакиция без присъствие на карта-приложение към договора? Носи ли отговорност търговецът, на който е предоставен ПОС терминала, за разлика в сумата когато не намира приложение инструкция за извършване на транзакция без присъствие на карта?
12. По предявен иск по чл. 79, ал. 1 и чл. 82 от ЗЗД от банката, предоставила ПОС терминала против търговеца, на който е предоставен носи ли отговорност, ако не е обучен от банката за работа с ПОС терминала , не му е дадена инструкция?
13. Длъжна ли е при предявен иск по чл. 79, ал. 1 вр. чл. 82 от ЗДД банката, предоставила ПОС терминала против търговеца, на когото е предоставила, да е изпълнила и доказала, че е изпълнила задълженията саи за прилагане на защитни мерки и застраховки съгласно чл. 10 т.1 и 2 и др. от Директива ЕС 2015/2366 на ЕП за платежните услуги на вътрешния пазар и релевантните към ЗПУПС актове на Европейското законодателство, както и ЗПУПС и подзаконовите актове по приложението му и основание ли е това неизпълнение и липсата на доказателства за изпълнение за отхвърляне на иска на банката против търговеца? Какво е правното значение на това неизпълнение при предявен иск по чл. 79, ал. 1 вр. ЗПУПС и чл. 82 ЗЗД от банката против търговеца?
14. По предявен иск по чл. 79, ал. 1 и чл. 82 от банката, предоставила ПОС терминала против търговеца, на който е предоставен носи ли отговорност, в случай, че банката не е доказала конкретно какви ключове са инсталирани на ПОС терминала и какви операции са разрешени на конкретния ПОС терминал? Какво е правното значение на доказаната липса на конкретни ключове и технически възможности за извършване на твърдяната от ищеца в исковата молба транзакция офлайн без присъствие на карта и картодържател с ръчно набиране на номера на картата? Какво е доказателственото и правното значение на протокола за инсталация на ПОС терминала и длъжен ли е съдът при решаване на въпроса за отговорността по иска по чл. 79 ал. 1 ЗЗД и чл. 82 ЗЗД от банката, предоставила ПОС терминала против търговеца да се съобрази с това, че в него не са разрешени операции като твърдените в исковата молба.
15. Нищожен ли е договор и приложенията към него поради противоречие със закона, който е действал към подписването му ЗПСПУ отм и Наредба № 3 от 16.7.2009 г. за условията и реда за изпълнение на платежни операции и за използване на платежни инструменти и другите подзаконови актове, ако предвиждат извършване на операции чрез реален ПОС терминал в режим „оф лайн“, без присъствие на карта, с ръчно набиране на номера, в отсъствие на картодържателя, и ако предвижда преавторизация и МО/ТО транзакция?
16. Допустима ли е поправка на явна техническа грешка в съдебния протокол, извън предвидения в чл. 151 ГПК седемдневен срок? Допустимо ли е с тази поправка и размяна на протоколи да се извършва служебно от съда без искане от страните извън срока по чл. 151 ГПК и в нарушение на предвидената в него процедура? За спазването на чл. 151 ГПК от въззивния съд – нарушение на конкретна практика на ВКС?
17. Може ли съдът да основе своите изводи на заключение на вещо лице, което не е назначено от съда с изрично определение при спазване изискванията на чл. 197 от ГПК, както и за проверка дали съдът е спазил изискванията на чл. 197 от ГПК?
18. Допустимо ли е вещото лице с молба да представя писмени доказателства без искане на страната, която иска да се ползва от тях, да изготвя съдебна експертиза въз основа на тези доказателства и може ли решението да се основе на тези доказателства? Налице ли е липса на доказателства в този случай
19. Какво е значението на непроведената арбитражна процедура, респ. помирителна процедура съобразно правилата на картовите институции, Борика, Бисера и ЗПУПС между издателя на картата и банката, чрез която е извършено плащането на предявения иск с правно основание чл. 79, ал.1 ЗПСПУ и чл. 82 ЗЗД от банката, предоставила ПОС терминала против търговеца, на който е предоставен. Носи ли отговорност търговеца в този случай когато банката не е провела такава процедура и липсата на доказано оспорване и искане от банката–издател до банката ищец за възстановяване на сумата по транзакцията?
20. Ползва ли се с доказателствена стойност експретизата, която е по принцип, а не конкретна и не дава никакви конкретни отговори, тъй като не е изследвала конкретното ПОС устройство и неговата памет и конкретните данни в сървъра на банката и банките издатели и която е основана на доказателства, които не са представени и приети по надлежния ред и има ли значение това по делото?
21. За договорната отговорност при действия и/или бездействия на кредитора и допуснати от него нарушения, и основанията за освобождаване на длъжника от отговорност по чл. 81 и чл. 83 от ЗЗД при договор за предоставяне на реален ПОС терминал от банка на търговец?
22. Това, че първоинстанционният съд е изложил мотиви и т.н. както приема въззивният съд, означава ли, че решението е неразбираемо, след като е неясно и противоречиво и кога едно решение е неразбираемо?
23. Спазила ли е банката, предоставила ПОС терминала, основаните правила и нарушение ли е липсата на проверка на обстоятелства по чл. 25, 29 и 30 и др. от Наредба № 3 и липсата на съобщение от банката издател за потвърждаване на наличност/лимит и основание ли е това за намаляване изключване на отговорността на търговеца?
24. Изключението от определените в договора между банката, предоставила ПОС терминал на търговец в режим „офлайн“ съгласно закона води ли до нищожност на договора или на части то него, съответно на приложенията и части от него?
25. За причинно следствената връзка между действията /бездействията на кредитора и следва ли да се отчита от съда при определяне вината на длъжника респ. при определяне на нейната степен? Кога е налице такава причинно-следствена връзка?
26. Може ли увреждането да е в пряка причинно следствена последица от неизпълнението на длъжника, ако кредиторът не е изпълнил задълженията си и е нарушил същите?
27. Допустимо ли е банката, която е предоставила ПОС терминала да извършва клиринг преди да е извършила проверка на плащането съобразно задълженията си по ЗПУПС, Наредба 3 и други актове?
28. Предвидими ли са вредите и следвало ли е длъжникът да предположи, че наличието на специални инструкции за работа с устройства за извършване на платежни операции с банкови карти е свързано с необходимостта да се изпълнят въведените нормативни изисквания за авторитизация /проверка: на възможността за извършване на плащания от този тип., т.е. логично ли е и предположението, че при нарушаване на същите може да се създадат условия за неправилно одобряване на такава операция каквато приема съдът? Може ли съдът да основава решението си на логиката на предположенията при липса на доказателства и кога?
29. Договорът, в който се посочва , че е за кредитна банкова сметка за 50 000 евро, и въз основа, на който е издаден кредитна карта, която е използвана за плащане, представлява ли договор за кредитна карта и позволява ли на оправомощения държател да има достъп до средства в този размер? Длъжен ли е съдът да тълкува такъв договор по чл. 20 от ЗЗД или следва да изхожда от изрично посоченото, че за кредитната карта е за кредитна сметка 50 000 евро ? За критериите по които един договори една карта се определят като кредитни?
30. В Закона за туризма изброяването на видовете туристически услуги изчерпателно ли се или предвижда и други туристически услуги и кои са те? Продажбата на сувенири, произведения на изкуството, пластики идр. П. налични в хотел или предлагани чрез каталог в него представлява ил допълнителна туристическа услуга? Липсата на ограничение в договора ограничава ли разплащанията с ПОС терминал и за други туристически услуги по смисъла на ЗТ?
Сочи, че по въпросите в раздел 2 липсва съдебна практика и са налице очертаните предпоставки в т. 4 от ТР 1/19.02.2010 г. по тълк. д. 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС.
Сочи като самостоятелно основание допускане на въззивното решение до касационно обжалване – „очевидна неправилност“ на съдебното решение.
Моли да се допусне до касационно обжалване решението.
Ответникът по касационната жалба „Юробанк България“ АД оспорва същата като излага подробно съображения по съществото на касационната жалба.
Третото лице помагач Т. Р. С. обжалва въззивното решение.
В изложението по чл. 284, ал. 3, т.1 от ГПК сочи следните правни въпроси, за които обосновава приложението на чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК.
1. Относно валидността и допустимостта на въззивното решение.
2. Допустима ли е поправка на явна фактическа грешка в съдебния протокол извън предвидения в чл. 151 от ГПК срок и служебна размяна на съдебни протоколи по дела, по които срокът е изтекъл и една от страните не е дала съгласие за това? Допустимо ли е тази поправка и размяна на протоколи да се извършва служебно от съда, без искане от страните извън срока по чл. 151 от ГПК и в нарушение на предвидената в него процедура? За спазването на чл. 151 от ГПК от въззивния съд и предпоставките, при които могат да се поправят съдебните протоколи. Какво е значението на съгласието на страните за това? Сочи основание по чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК , конкретно противоречие определение № 165 от 9.4. 2013 г. по ч.гр.д. 1250/13 г., ГК, 2 ГО., решение № 619 от 23.11.1995 г. по гр.д. 351 от 1995 г, 1 ГО.
3. За съответствието на въззивното решение чл. 12, чл. 235, 236 и чл. 269 от ГПК, за изпълнение на задълженията на въззивните инстанции, произтичащи от тази разпоредба и за съответствието на въззивното решенеие с практиката на ВКС.
II. По отношение на чл. 280, ал. 1 т. 3 от ГПК сочи следните въпроси:
1. За задължението на въззивната инстанция да постанови решение в съответствие с правилата за тежестта на доказване във връзка с твърденията в исковата молба.
2. По процесуалния въпрос въззивната инстанция да обсъди доказателствата, доводите и възраженията на страните и всички доказателства по делото в съвкупност и по отделно, който въпрос е относим към изводите на съда, по спора за основателност на предявения иск, който въпрос касае обсъждане на доказателствата, въз основа на които съдът е възприел фактическата обстановка и е изградил вътрешното си убеждение и правните си заключения.
3. За допустимостта ищецът-банка, неиздател на картата, с която е извършена транзакция и е предоставила на търговец ПОС терминал да иска привличането на картодържателя-платец като трето лице на страната на ответника по предявени от нея искове, против търговеца и получателя на плащането. Относно предпоставките за привличане на трето лице на страната на ответника.
4. За задължението на въззивната инстанция за постановяване на решението в съответствие с доказателствата с правилата на тежестта на доказване и в съответствие с процесуланите правила за оценка на доказателствата, тежестта и правилата на доказване
5. Длъжен ли е съдът при искане на страната да допусне извършване на съдебен експеримент или друг начин на реално онагледяване и доказване, че твърдяната от ищеца и отричане от ответника и третото лице помагач операция с банкова карта посредством ПОС терминала е техническа възможна/невъзможна, по начина, описан от ищеца и длъжен ли е да изследва този от изискан от страните въпрос.
6. Допустима ли е поправка на явна фактическа грешка в съдебния протокол извън предвидения в чл. 151 от ГПК 7 дневен срок, допустимо ли е тази поправка и размяна на протоколи да се извърши служебно от съда без искане от страните.
Сочи като основание за допускане на решението до касационно обжалване чл. 280, ал.2, пр. 3 от ГПК – очевидна неправилност.
Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното:
Касационната жалба е в срок, подадена от легитимирано да обжалва въззивното решение лице срещу, акт, за който е предвидено касационно обжалване.
Апелативен съд – [населено място] е сезиран с въззивна жалба от „Ниани 2006“ ЕООД срещу осъдителното решение на Окръжен съд [населено място], с което е осъден да заплати по иска на „Юробанк България“ АД сумата от 28 657 лв, представляваща обезщетение за неизпълнение на договор от 28.3.2016 г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от 11.07.2016 г. до окончателното й изплащане, както и сумата от 4 013,93 лв разноски по делото.
Въззивният съд изрично е посочил по довода на въззивния жалбоподател „Ниани 2006“ ЕООД, че решението на ОС – Хасково не страда от пороци, обосноваващи неговата нищожност. Както и е постановено по допустим иск. Преценени са предпоставките за допустимост на съдебното решение от гледна точка на компетентност на съда, разгледал и разрешил спора, наличие и надлежно упражняване на право на иск и отсъствие на процесуални пречки за това. Анализирани са точно фактите, на чието основание са заявени при условията на обективно съединение на искове с правно основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД и чл. 55 от ЗЗД. Съдът е приел, че уважаването на иска за договорна отговорност, изключва разглеждане на иска за неоснователно обогатяване. Приел е, че релевираните факти са наличието на договор между страните за предоставяне на терминално устройство ПОС с цел заплащане на цената на предоставяни хотелиерски услуги от „Ниани 2006“ ЕООД. По силата на договора на търговеца била предоставена допълнителна възможност да извършва транзакции тип „Без присъствие на карта“ чрез ръчно набиране на номера на картата на клавиатурата на терминалното устройство и че на 18.5.2016 г. била извършена транзакция за сумата 28 700 лв от карта с издател Сосиете Женерал Румъния в режим „Оф лайн“ като за нея била извършена предварителна авторитизация (преавторитизация) на стойност 43 лв, значително по-ниска от реално извършената втора операция на стойност 28 700 лв. Подробно са посочени основанията за извършване на транзакцията
Конкретно въззивният съд с оглед извършените оспорвания и при спазване на разпоредбата на чл. 269 от ГПК е приел, че между „Юробанк България“ АД и „Ниани 2006“ ЕООД е сключен договор за предоставено терминално устройство ПОС на 28.03.2016 г. с цел заплащане на цената на предоставяни от него хотелиерски услуги в хотел находящ се в Хасково [улица]. Приел е, че с оглед правната уредба за процесния период съгласно ЗПУПС и Наредба № 3, при банковите карти по принцип нареждането на платеца – картодържател за извършване на платежна операция се извършва чрез поставяне на картата в съответното устройство и с извършване на действия, даващи основание да се приеме, че изхождат от държателя на същата. Реално, извършването им е основание за доставчика на платежната услуга да приеме, че е получил нареждане за извършване на дадена платежна операция със суми от сметката на платеца. А също така, че в договора са дадени автономни определения на термините, използвани в него. Конкретно „карта, картодържател, дебитни известия, кредитни известия, максимален позволен лимит и лимит на POS / EFT POS устройства, в които се поставя картата за целите на плащане на стоки и услуги, он-лайн режим, оф-лайм режим, плащане без присъствие на карта. Конкретно за термина „оф-лайн“ режим е посочено, че липсва легална дефиниция в ЗПУПС и Наредба 3 на БНБ от 16.07.2009 г. за условията и реда за изпълнение на платежни операции и за използване на платежни инструменти. Но това не изключва приложението на договора, защото не води до неговата недействителност. Прието е, че съгласно приложенията са наред пак от задължения в инструкции при използване на карти и уредба при нередности в картите. Прието е, че в при режим без присъствие на карта, посочен в Приложение 2 липсва противоречие със закона. При този режим съгласно договора липсвало уредба в договора на неизвършване на авторизация на дадена транзакция по смисъла на чл. 30 от Наредбата. На практика при този режим чрез попълване на бланка се дават данните на картата и търговецът сам попълва данните за плащане. Подробно е обяснено значение на МО/ТО транзакциите като е прието, че при тези транзакции от терминала се избират бутоните МО/ТО и отпечатването на дебитното известие задължително съдържа отбелязване, което показва, че плащането е от типа без карта и тогава върху известието следва да се изпише SOF /Signature of file/. Тези клаузи въззивният съд приема, че не са нищожни, защото са предвидени изключение и се изисква изрично съгласие на платеца и чрез попълване на авторизационен формуляр. Прието е, че режимът „оф лайн“ не е свързан с наличието на непрекъсната техническа връзка на устройството. Както и поради това наличие на възможност за спазване изискванията на чл. 30 от Наредба 3 и получаване на информация от ПОС за одобряване и неодобряване на операцията. В случая било видно от данните по делото, че изводът за одобряване бил безспорен. Прието е, че е налице неизпълнение на инструкциите на банката, дадени в Приложение 2 към договора. А именно когато трябва да се извърши преваторитизация са посочени задълженията на търговеца – при липса на увеличение на първоначално въведената сума, за която е дадена авторитизация, е необходима преавторитизация при промяна на сумата при разлика над 15 %. В случая на 11.5.2016 г. била извършена преавторитизация за 43 лв, а на 18.5.2016 г. действия по окончателно плащане, т.е. завършване на авторитизацията за сумата 28 700 лв.
С помощта на вещите лица от първоначална, допълнителна и тройна технически експертизи съдът е възприел техническите параметри на операцията и е направил заключение, че с оглед алгоритъма на работа между банките при разплащания с банкови карти и осъществяване на връзка между банката – платец и банката – издател на картата, първоначално относно първата въведена сума 43 лв е разменена нужната информация с банката-издател на картата, даваща отговор на въпроса за това, че нареденото бъдещо плащане е възможно, т.е. заявената за блокиране сума е налична. По тази причина при направената обратна връзка с първия компютър е подадена информация за одобряване на операцията. Това е причината за отпечатване на дебитно известие за одобряване на посочени размер на блокирана сума и авторизационен код. Продължението на авторизацията или т.н. действие по окончателно плащане на блокираната сума било извършено на 18.5.2016 г. Тази операция следвало да се извършва по правилата, които са предварително одобрения за работа с ПОС терминал и да се спази последователността. При осъществена връзка при акцептиращата банка е разрешена веднага операцията, при обяснение, че е липсвала директна връзка с банката-издател на картата, която да посочи , че я няма сумата във втория въведен размер. Това е довело до извод, че въведеният авторизационен код на 11.5.2016 г. за сумата 43 лв е довел до код за една транзакция, но без спазване на инструкциите от оператора на ПОС терминала, че при надвишаване с 15 % на сумата, следва да се въведе новата сума и да се извърши нова транзакция. Въззивният съд е приел, че това нарушение на договорното задължение е причинило твърдяното от банката неизпълнение. Приел е, че доказано умишлено неизпълнение на задълженията, което ангажира отговорността на длъжника „Ниани 2006“ ЕООД, за всички преки вреди. Този извод е обусловен от извода, че с извършеното нарушение не е положена грижата на добрия търговец. А също така е прието, че е целял настъпването на последиците, защото не е спазил инструкциите в Приложение 2, неразделна част от договора.
Приел е, че липсват основания да се приеме, че банката е в неизпълнение на задълженията си по договора. На първо място, че липсва основание за твърдението на „Ниани 2006“ ООД за необходима проверка на терминала за изправност. С оглед заключението на вещите лиц