О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 189
С., 04.03.2013 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т.о. в закрито заседание на осемнадесети февруари през две хиляди и тринадесета година в състав:
Председател: Дария Проданова
Членове: Емил Марков
Ирина Петрова
като изслуша докладваното от съдията Петрова т.д. № 950 по описа за 2012 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на ответника [фирма], [населено място] срещу Решение № 1190 от 06.07.2012г. по гр.д.929/2012г. на Софийски апелативен съд, 3 състав, с което е потвърдено Решението по т.д.№ 1660/2009г. на СГС, ТО, VІ-7 в частта за уважаването на предявените искове.
С първоинстанционното решение касаторът е осъден да заплати на ИА„Е. С.М.И.С.” на основание чл.82 ЗЗД сумата 83 868.50лв., представляваща обезщетение за вредите, претърпени от ищеца от неизпълнение на задължения по договор за охрана № 127/30.10.2007г., действащ от 01.01.2007г. и сумата 3 458.38лв. – неустойка, дължима на основание чл.29, ал.1 от същия договор.
Въззивният съд е споделил изводите на СГС, че страните са обвързани от облигационни отношения, породени от сключения договор № 127 за охрана на специалните далекосъобщителни обекти на ДАИТС, чийто правоприемник е ИА”Е.”. Поради неточно изпълнение от ответника като изпълнител на задължението му по охрана на обектите, предмет на договора, са били откраднати 30м. кабели от трасето в района на хижа „С.” и кабели с дължина от 1550м. в района на „ДО”П.-2”. Прието е, че тези обстоятелства са установени по несъмнен начин от подписания двустранен констативен протокол за проверка на дейността на изпълнителя за м.ноември 2007г., в който са отразени видът и дължината на откраднатите кабели. Мотивирано е, че с подписването му представителят на изпълнителя е потвърдил осъщественото посегателство върху охраняваните трасета в районите на хижа „С.” и в района на НУП 1 /и двата в обхвата на ДО П.-2/, и този протокол е документът, с който съгласно чл.27,ал.3 от договора, е предвидено установяването на обстоятелствата за извършена кражба и причиняването на вреди на охраняваните обекти. Стойността на вредите съдът е приел за установена чрез съставените количествено стойностни сметки от [фирма]-дружество, с което възложителят има договор за аварийна абонаментна поддръжка на трасетата, като този начин на остойностяване е уговорен в чл.28 от договора като възможен такъв способ, като стойността на причинените щети е потвърдена и от заключението на съдебно техническата експертиза. С оглед на това въззивният съд е приел, че неточното изпълнение на задълженията, е основание за ангажирането на поетото с клаузата на чл.27 от договора задължение на изпълнителя за пълна имуществена отговорност при кражба или причиняване на вреди на охраняеми обекти и кабелни магистрали, като обстоятелствата за ангажиране на неговата отговорност и размерът на щетите са установени по предвидения в договора начин. Направен е извод, че са налице предпоставките за ангажирането на отговорността на ответника за обезвреда в пределите на чл.82 ЗЗД, доказано е неизпълнение на основното договорно задължение, за което длъжникът отговаря, настъпилите вреди и причинната връзка между тях. По претенцията по чл.92 ЗЗД са изложени мотиви, че поради допуснатото посегателство върху охраняваните трасета изпълнителят се явява неизправна страна по договора, а съгласно чл.29, в случай на виновно неизпълнение на задълженията, неизправната страна дължи на изправната неустойка в размер на 10% върху месечната цена на договора, поради което предявеният иск е основателен до размера, уважен от първоинстанционния съд.
С касационната жалба се иска обезсилването на въззивното решение в частта, с която е присъдено обезщетение за вреди –откраднат кабел в района на хижа „С.”, като се твърди, че такъв иск не е предявен. Поддържа се, че в останалата част решението е неправилно като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила: отказ на въззивния съд да допусне събиране на нови доказателства, за съществуването на които касаторът е узнал след приключване на устните състезания пред първата инстанция; необсъждане на всички събрани по делото доказателства; неправилно тълкуване на подписания Констативен протокол като предвиден в договора документ, с който да може да се установи наличието и вида на вредата; неправилно възприемане на количествено стойностната сметка като доказваща вида и количеството на кабелите, за които се твърди, че са откраднати. Поддържа се, че решението е постановено и при нарушение на материалния закон-присъдено е кумулативно и обезщетение за причинени вреди и неустойка за вреди от едно и също неизпълнение, в противоречие с разпоредбата на чл.92,ал.1, изр.второ ЗЗД.
В изложението по чл.284,ал.1,т.3 ГПК се поддържа твърдението за недопустимост на решението в частта за присъждане на обезщетение за вреди за откраднат кабел в района на х.”С.” и се поставят материалноправни и процесуалноправни въпроси.
От насрещната страна ИА„Е.С.М. И.С.” е постъпил писмен отговор срещу наличието на основанията за допускане на касационното обжалване и основателността на касационната жалба. Претендира се заплащането на разноски за настоящото производство.
Касационната жалба е процесуално допустима с оглед разпоредбите на чл.283 и чл.284 ГПК.
По наведения в касационната жалба довод за недопустимост на решението в частта, с която е присъдено обезщетение за вреди от неизпълнение задълженията на изпълнителя по договора за охрана във връзка с откраднат кабел в района на хижа”С.” поради произнасяне от съда и присъждане на обезщетение, което не е включено в предмета на спора-незаявено с исковата молба.
При извършената дължима служебна проверка /т.1 на ТР № 1 от 19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС/ на въззивното решение, съставът на ВКС приема, че не няма основание за извод, че съществува вероятност то да е недопустимо поради произнасяне по претенция, която не е включена в предмета на спора.
В исковата молба ищецът е посочил, че ответникът дължи на основание чл.27 от договора обезщетение за вреди, тъй като е поел задължението да носи пълна имуществена отговорност при кражба или причиняване на вреди на охраняеми обекти и кабелни магистрали. Окончателната стойност на щетите е съгласно изготвените от [фирма] две предварително количествено стойностни сметки за възстановяване на откраднатите кабели по трасетата на ДАИТИС в района на ДО”П.”2 съответно за сумата 15 172.976лв. и за сумата 163 548.34лв.Въз основа на тези две суми е формирана исковата претенция по чл.82 ЗЗД. В приложените към исковата молба доказателства първата сума е посочена в предварителната количествено стойностна сметка за възстановяване на откраднат кабел на обект хижа „С.”, П.-2, а втората за откраднат кабел в обект НУП 1, П.-2. Последователната позиция на ответника в процеса –писмената му защита пред първата инстанция, въззивната му жалба и писмената защита пред САС е, че липсват доказателства за извършени кражби в района на хижата, поради което изпълнителят не носи отговорност.
С оглед на изложеното обезщетението за неизпълнението на задълженията за охрана на в района на хижа „С.“ и причинените вреди от кражбата на 30 м. кабели са включени в предмета на спора с исковата молба, по тази претенция касаторът се е защитавал в хода на процеса и не съществува вероятност постановеното решение по нея да е недопустимо.
Във връзка с твърдението на неправилност на решението се посочват следните правни въпроси:
І. Процесуалноправен въпрос: Каква е доказателствената сила на частен документ по смисъла на чл.180 ГПК, в случая – Констативен протокол, в който е посочено, че отразеното в него е по данни само на едната страна.
Разрешаването на този процесуалноправен въпрос във въззивното решение касаторът свързва с възприетото в мотивите на съда, че Констативният протокол, подписан от двете страни установява факта на кражбата на кабела, но счита извода за неправилен, тъй като отразеното в него е по данни само едната страна, на възложителя, поради което този документ не е в състояние да удостовери, че фактите в него са обективни и истински, той няма доказателствена сила за отразените в него обстоятелства, а подписването му от изпълнителя не променя този извод.
Така поставен въпросът е важим за неправилността на въззивното решение и не е релевантен за общия селективен критерий по чл.280,ал.1 ГПК. Дали преценката на въззивния съд относно доказателствената сила на съставения констативен протокол е правилна, е относимо към касационните основания по чл.281,т.3 ГПК, а не съм същественото за достъпа до касация общо основание по чл.280, ал.1 ГПК. Изводите на съда, изградени при кредитирането на едно доказателство са от значение за правилността на решението, която подлежи на проверка в стадия за осъществяване на същинския касационен контрол по реда на чл.290 ГПК, но по повод на същите не може да се допусне касационно обжалване. Така формулиран от касатора, въпросът е свързан не само с преценката на съда за доказателствената сила на КП като частен документ по смисъла на чл.180 ГПК, но и с оценката на въззивния съд за доказателствената сила на Констативния протокол съгласно договора- за удостоверителната сила на този документ, която страните са му придали съгласно договора и отново предполага проверка на решението на съда, която не може да бъде предмет на тази фаза от касационното обжалване.
Не е налице и допълнителният посочен от касатора критерий за допускане на касациононо обжалване по този въпрос обосновано с наличието на предпоставката на т.1 на чл.280,ал.1 ГПК – противоречие на изводите на въззивния съд с Решение № 273/04.06.2012г. по гр.д. № 1566/2010г. на ІV г.о. и Решение № 17 от 03.02.2012г. по гр.д.№ 339/2011г. на ІV г.о., постановени по реда на чл.290 ГПК; и с наличието на предпоставката по т.2 на чл.280,ал.1 ГПК- Решение от 06.07.2009г. по гр.д.№ 279/2008г. на Сл. ОС.
Въззивният съд не се е произнесъл в противоречие с възприетото с тези решения принципно становище, че частният свидетелстващ документ няма доказателствена сила за истинността на отразените в него факти и обстоятелства, а има формална доказателствена сила /че волеизявлението е направено и че то изхожда от лицето, сочено за него автор/. Въззивният съд не е придал на Констативния протокол обвързващата материална доказателствена сила, каквато има официалният свидетелстващ документ. Изводите му да го кредитира като доказателство от една страна са обосновани с подписването му от изпълнителя и възложителя, а от друга с това, че той е документът, с който съгласно чл.28 от договора следва да се установят фактите, от които възниква имуществената отговорност на изпълнителя, като верността на съдържанието му е преценявана съвкупно с останалите доказателства.
ІІ. Следващият поставен от касатора процесуалноправен въпрос е: Може ли съдът да основе решението си само на избрани от него доказателства, като игнорира и не обсъди други, без да се мотивира защо не ги обсъжда, както и да не отговори на всички доводи на страните, а да стори това само формално. Посочва, че отговорът на този въпрос се съдържа в разпоредбите на чл.12 ГПК, чл.235,ал.2 ГПК.
Достъпът до касационното обжалване по този въпрос е свързан с наличието на предпоставката по т.1 на чл.280,ал.1 ГПК- противоречие с ППВС 1/1953г., ППВС № 7/1965г., ППВС 1/1985г. и ТР № 1/2011г. на ОСГК на ВКС, както и решение № 24/28.01.2010г. по гр.д.№ 4744/2008г. на Іг.о. на ВКС, постановено по реда на чл.290 ГПК. Аргументира се, че в конкретният случай съдилищата не са обсъждали приобщената като доказателство прокурорска преписка на РП П., не са обсъдени доводите на касатора във въззивната жалба по отношение установяването на датата и мястото на твърдяната „кражба” и установяването на вида и количеството на „липсващите кабели”, не са обсъден и доводът му, че липсва приемо-предавателен протокол по чл.9,т.1 от договора и възраженията, че липсват доказателства кабелите да се намират в охранявания от касатора район.
Поставените от касатора въпроси представляват обща формулировка и по своята същност са реторични- и както касаторът е посочил, отговорът им се съдържа в разпоредбите на ГПК.
Въпросите касаторът поставя като обуславящи отново по повод твърдения за извършени от съда процесуални нарушения-необсъждане на доказателства по делото и доводи, заявени във въззивната жалба. Освен че така посочен въпросът е изцяло относим към правилността на изводите на съда в резултат на обсъждането респ. необсъждането и кретидирането на доказателствата, е налице и твърдение за непроизнасяне по възражения, които не са заявени в отговора на исковата молба, а са наведени във въззивната жалба-т.е. въззивният съд не би дължал произнасяне по тях, съответно не може да бъде процесуално нарушение като основание за касиране на решението, дори и при допуснато касационно обжалване.
ІІІ. Поставен е и материалноправен въпрос: Допустимо ли е кумулирането и едновременното присъждане на неустойка и на обезщетение за вреди от едно и също неизпълнение. Поддържа се, че САС е присъдил едновременно обезщетение за причинените вреди и неустойка, а съгласно чл.92 ЗЗД неустойката има компенсаторен характер и кредиторът може да иска обезщетение за по-големи вреди само над размера на неустойката.
Д., че ищецът е претендирал едновременно присъждане на обезщетение за вреди и неустойка за едно и също неизпълнение се прави едва в касационната жалба и е въпрос по който въззивният съд не е обсъждал. Поради това е изключена възможността за допускане на касационно обжалване по въпрос, с който за пръв път се сезира касационният съд с подадената до него жалба.
ІV. Поставен е и процесуалноправният въпрос: Налице ли е колизия между рестрикцията по чл.266,ал.1 ГПК и задължението на съда по чл.235,ал.3 ГПК и чл.10 ГПК, като следва ли преклузията по чл.266,ал.1 ГПК да бъде приложена при направено искане по чл.190 ГПК за представяне на секретни доказателства от другата страна, за съществуването на които искащата ги страна е узнала след приключването на съдебното дирене в първата инстанция и приложението на преклузията нарушава ли правото й на защита.
Относимостта на този процесуален въпрос е обоснована с това, че с въззивната жалба касаторът е направил искане за събиране на нови доказателства, за съществуването на които узнал след приключването на съдебното дирене пред СГС във връзка с воденото между същите страни друго дело. Исканите доказателства били отделени в секретен том по другото дело, което съставлявало обективна пречка за представянето им с жалбата. С приложеното към въззивната жалба копие от молба, подадена на 23.03.2011г. от касатора по другото дело, било удостоверено пред апелативния съд датата на узнаването на наличието на тези доказателства – след приключилото съдебно дирене по настоящия спор на 22.02.2011г., но съдът отказал да допусне събирането им. Основанието за касационното обжалване по този въпрос е отнесено към т.3 на чл.280,ал.1 ГПК.
Не са налице основанията за допускане на касационно обжалване по този въпрос.Становището на апелативния съд да не допусне събирането на нови доказателства е аргументирано освен с преклузията по чл.266 ГПК /въпрос, поставен от касатора като твърдение за наличието на общото основание по чл.280,ал.1 ГПК/ и с мотивите, че исканите доказателства са за установяване на факт, неотносим към спора; за установяване собствеността върху процесните кабели, а спорът е породен от облигационно правоотношение за отговорността на изпълнителя да охранява същите кабели, независимо чия собственост са те.
Поради наличието на самостоятелно основание, изложено от въззивния съд за неуважаване молбата за допускане на нови доказателства, поставеният от касатора въпрос не е единствено релевантния и обуславящ даденото от съда разрешение.
Наред с това касаторът не е обосновал наличието на основанието по т.3 на чл.280,ал.1 ГПК, а само формално е посочил текста на закона.
Поради изложеното, не са налице основанията за допускане на касационното обжалване. На ответника по касационната жалба ИА„Е.С.М. И.С.” не следва да се присъждат разноски за настоящото производство. Плащането на договорената сума по Допълнителното споразумение от 30.10.2012г. към Договора за правна защита и съдействие –възнаграждение за настоящата инстанция, е предвидено да стане в 30 дни след подписването му по банков път. Доказателства за плащането не са приложени.
Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на Решение № 1190 от 06.07.2012г. по гр.д.929/2012г. на Софийски апелативен съд, 3 състав.
Оставя без уважение искането на ИА„Е.С.М.И.С.” за присъждане на разноски за настоящото производство.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ 1.
2.