О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 211
София, 01.04.2009 г.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закритото заседание на девети февруари през две хиляди и девета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Никола Хитров
ЧЛЕНОВЕ: Елеонора Чаначева
Емил Марков
при секретаря ………………………………..……. и с участието на прокурора ………………………………….., като изслуша докладваното от съдията Емил Марков търг. дело № 762 по описа за 2008 г., за да се произнесе взе предвид:
Производството е по реда на чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба с вх. № 4750/28. Х.2008 г. на „Н” ООД-гр. Пловдив, подадена против решение № 380 на Пловдивския апелативен съд, ГК, от 4.ІХ.2008 г., постановено по гр. д. № 238/08 г.,с което е било изцяло потвърдено първоинстанционното решение № 82 на Пазарджишкия ОС от 15. ХІІ.2007 г. по т. д. № 42/2007 г. С последното е било признато за установено по инцидентния иск на община Б. срещу търговеца-настоящ касатор с правно основание по чл. 118 във вр. чл. 97, ал. 1 ГПК /отм./, че бил нищожен сключеният помежду им договор от 29.ІХ.2004 г. за извършване обществен превоз на пътници по утвърдени общински автобусни линии на територията на тази община, тъй като липсвало решение на общинския съвет за провеждането на конкурс за обществен превоз на пътници по утвърдени транспортни схеми, а и кметът на община Б. не бил издавал нарочна заповед за откриването на процедура за провеждането на такъв конкурс. Като неоснователни и недоказани, с решението на първостепенния съд са били отхвърлени и обективно съединените първоначални осъдителни искове на „Н” ООД-гр. Пловдив с правно основание по чл. 92, ал. 1 ЗЗД и по чл. 79, ал. 1 ЗЗД, предявени срещу община Б., за заплащане на следните суми: 1/ 10 000 лв., представляваща претендирана от търговеца неустойка по чл. 21 от прогласения за нищожен договор – заради допуснат паралелен превоз на пътници с друг превозвач за периода от 2.ІХ.2005 г. и до 12.І.2006 г., ведно със законната лихва върху главницата от датата на предявяване на иска и до окончателното й изплащане; 2/ 10 000 лв. – също договорна неустойка, търсена на основание същата клауза от прогласената за нищожна правна сделка, но за последващия период от 17.ІV.2007 г. и до датата на предявяване на иска, ведно с лихва от крайния момент и до окончателното й изплащане; 3/ 21 930 лв., представляваща претендираното от търговеца срещу общината в Б. обезщетение за пропуснати ползи от осъществен паралелен превоз на пътници за първия от горепосочените два периода, ведно със законната лихва върху така претендираната главница от датата на предявяване на иска и до окончателното й изплащане.
Оплакванията на касатора „Н” ООД-гр. Пловдив са за неправилност на атакуваното въззивно решение, поради постановяването му в нарушение както на материалния, така и на процесуалния закон, като с оглед на това се претендира отменявавнето му и постановяване на съдебен акт по съществото на спора от настоящата инстанция, с който исковите претенции на дружеството срещу общината да се уважат в предявените им размери и ведно с присъждане на направените от търговеца съдебно-деловодни разноски във всички инстанции. Допълнително в изложението си по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК жалбоподателят релевира необосноваността като основание за касиране на атакуваното от него решение на Пловдивския апелативен съд.
В изложението си по чл. 284, ал. 3 т. 1 ГПК касаторът „Н” ООД-гр. Пловдив поддържа, че с обжалваното решение Пловдивският апелативен съд се е произнесъл по три съществени материалноправни въпроса и по два съществени процесуалноправни въпроса, както следва:
І.1. „Законно ли е спирането на един индивидуален административен акт да бъде преодоляно посредством оспорване по чл. 45, ал. 2, изр. І-во ЗМСМА, ако решението на общинския съвет не е включено в дневния ред, не е разгледано и не е било взето с изискуемото квалифицирано мнозинство на следващото негово заседание?”;
2. „Законно ли е обявен от общинския съвет конкурс по Наредба №2/02 г. на М-во на транспорта и съобщенията да бъде „отменен” със заповед на лице, временно изпълняващо длъжността кмет на общината, или от самия общински съвет, ако този въпрос не е бил включван в негов дневен ред, не са раздадени материали на общинските съветници, не е разгледан и не е взето изрично решение на редовно проведено негово заседание?”;
3. „Законно ли е обявяване на нов конкурс по горепосочената наредба, ако такъв въпрос не е бил включен в дневен ред, не са били раздадени материали на общинските съветници, не е бил разгледан и не са били взети от общинския съвет изрично всички решения по чл. 17, 18 и 19 от тази наредба?”;
ІІ. 1. Налице ли е нарушаване равните права на страните в процеса, ако ищецът излага едни фактически твърдения и обстоятелства за нарушения в административната част на конкурса, за да се подове на нищожност на сключения в резултат от провеждането му граждански договор, а съдът „служебно” да обсъжда други фактически твърдения и обстоятелства за нарушения в административните елементи на този конкурс, за да приеме, че сключения в резултат от провеждането му договор бил нищожен?”;
2. „Може ли съдът при т.нар. „косвен съдебен контрол” в гражданскоправен спор „служебно” да проверява редовността на целия индивидуален адм. акт, без страната да е излагала такива твърдения и обстоятелства?”
Според касатора всичките тези пет съществени въпроса били решавани противоречиво от съдилищата в Републиката, т.е. при наличието на предпоставката по т. 2 на чл. 280, ал. 1 ГПК, като в понятието „съдилища” /по арг. от текста на чл. 61, ал. 1 ЗСВ/ следвало да се включва не само цялата и постоянна практика на 3-членни състави на ВКС и другите съдилища, но и практиката в системата от административни съдилища в страната, оглавявана от ВАС. Цитирани са: Р. № 698/22. ХІ.2005 г. на ВКС, ТК, І-во т.о. по т.д. № 167/04 г.; ТР № 2 от 14.V.1991 г. на ОСГК на ВС по гр.д. № 2/91 г.; Р. № 1029/10.І.2006 г. на ВКС, ТК, ІІ-ро т.о. по т.д. № 325/05 г.; Р. № 1689/16. ХІІ.2003 г. по гр.д. № 615/03 г. на ВКС, І-во т.о.; Определение № 2099/24.ІІ.2006 г. по ах.д. № 1735/06 г. на V-то отд. на ВАС, както и Определение от 30.І.2008 г., постановено от ОС-София по ч.гр. дело № 1355/07 г. Бланкетно в края на изложението си касаторът „Н” ООД-гр. Пловдив поддържа, че кумулативно били налице и останалите предпоставки по текста на чл. 280, ал. 1 ГПК за допускане на касационното обжалване.
В писмен отговор по реда на чл. 287, ал. 1 ГПК ответната по касация община Б. е изразила становище чрез своя юрисконсулт К. Ш. , че изложените в жалбата на търговеца оплаквания са изцяло неоснователни и поради това тя следвало да бъде оставена без уважение.
Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение, намира, че макар касационната жалба на „Н” ООД-гр. Пловдив да е била постъпила в преклузивния срок по чл. 283 ГПК и да е подадена от надлежна страна във въззивното пр-во пред Пловдивския апелативен съд, тя не следва да бъде допусната до разглеждане по същество, защото не обосновава приложно поле на касационното обжалване. Съображенията за това по-конкретно са следните:
Същественият въпрос /бил той материалноправен или процесуалноправен/ е винаги конкретен за даденото дело и той обуславя решаващите правни изводи на въззивната инстанция в обжалвания неин съдебен акт по съществото на спора. За да се направи преценка дали точно този въпрос се решава противоречиво в практиката на съдилищата, би следвало в правния мир да съществуват и други влезли в сила решения, но само на съдилищата, процедиращи по правилата на въззивното обжалване по ГПК, а не и решения, постановени от т.нар. административни /в това число и ВАС/ съдилища, защото ако обратното /поддържано от касатора с аргументация по чл. 61 ЗДВ/ бе вярно, касационният контрол на решението на Пловдивския апелативен съд би следвало да може да се осъществява от ВАС, а не от ВКС. Посочените от касатора като съществени три материалноправни въпроса, всъщност релевират евентуалното нарушаване на материалния закон /в широкия смисъл на това понятие/ от страна на Пловдивския апелативен съд, като изрично предвидено в текста на чл. 281, т. 3 ГПК самостоятелно основание за касиране на всяко неправилно въззивно решение. Тезата, която касатора поддържа, е, че като е отговорила положително на така формулираните от него като съществени три материалноправни въпроса, въззивната инстанция е постановила незаконосъобразно решение. В равна степен такъв извод се налага и от естеството на въпросите, които процесуалният представител на търговеца-жалбоподател квалифицира като съществени процесуалноправни: дали заради превратно разбиране на служебното начало в гражданския процес е нарушен принципа на равенството на страните при упражняване на иначе допустимия косвен съдебен контрол върху индивидуалните административни актове, представлява съществено нарушение на съответните съдопроизводствени правила – също отменително основание за касиране на решението, което текстът на чл. 281, т. 3 ГПК е визирал.
Мотивиран от горното Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 380 на Пловдивския апелативен съд, ГК, от 4.ІХ.2008 г., постановено по гр. д. № 238/2008 г.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1
2
Диспозитив на определението на ВКС, Търговска колегия, Първо отделение, постановено по търг. дело № 762 по описа за 2008 г.