7
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 161
гр. София, 06.03.2018 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на двадесет и втори февруари през две хиляди и осемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА
АННА БАЕВА
изслуша докладваното от съдия Анна Баева ч.т.д. № 3131 по описа за 2017г., и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.274, ал.3, т.1 ГПК.
Образувано е по частна касационна жалба на [фирма] и [фирма] в качеството им на съдружници в дружество по ЗЗД „Дизайн Консулт“, представлявани от адв. Г. С. С., срещу определение № 533 от 12.10.2017г. по ч.гр.д.№ 682 /2017г. на Пазарджишки окръжен съд, въззивен граждански състав, с което е потвърдено определение № 1786 от 24.07.2017г. по гр.д. № 1198/2017г. на Районен съд – Пазарджик, с което на основание чл.129, ал.3 и чл.130 ГПК е върната подадената от частните жалбоподатели срещу [община] искова молба и производството по делото е прекратено.
Частните жалбоподатели поддържат, че обжалваното определение е незаконосъобразно и необосновано. Твърдят, че с оглед безспорно нарушеното им право да искат от ответника като изпълнител да приеме извършеното и съгласно чл.124, ал.1 ГПК имат право на иск, което незаконосъобразно е отречено от въззивния съд. Считат, че този извод не съда не е съобразен със създадената задължителна практика на ВКС. Твърдят още, че въззивният съд не е прогласил недопустимостта на обжалвания пред него съдебен акт като постановен от незаконен състав поради участието на съдия, по отношение на когото са били налице основания за отвод. Твърдят още, че въззивното определение е необосновано, тъй като въззивният съд е приел, че при неизпълнение на някоя от страните на нейно задължение, произтичащо от договор, другата разполага с възможността да претендира реално изпълнение, но въпреки че е предявен именно такъв иск, е отказал да го допусне за разглеждане. В изложението си по чл.284, ал.3, т.1 ГПК поддържат, че са налице основанията на чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК, като сочат следните процесуалноправни и материалноправни въпроси:
I. Въпроси, по отношение на които е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.1 ГПК:
1. При твърдяно в исковата молба от ищеца наличие на притежавано изискуемо притезание срещу конкретния ответник, което е останало неудовлетворено от последния, истинността на това твърдение въпрос на основателност на иска ли е или на неговата недопустимост? Твърдят, че по този въпрос въззивният съд се е произнесъл в противоречие с ТР № 2 от 06.06.2012г. по тълк.д. № 1/2010г. на ОСТК на ВКС.
2. Ако възложителят по договор за изработка не е приел конклудентно изработеното и бездейства относно изпълнението на задължението си по чл.264, ал.1 ЗЗД, като нито признава, нито отрича, че изработеното съответства на възложеното, и е изпаднал в забава относно това си задължение, то за изпълнителя възниква ли срещу възложителя изискуемо притезание за изпълнение на задължението по чл.264, ал.1 ЗЗД?
3. Ако възложителят по договор за изработка не е приел конклудентно изработеното и бездейства относно изпълнението на задължението си по чл.264, ал.1 ЗЗД, като нито признава, нито отрича, че изработеното съответства на възложеното, и е изпаднал в забава относно това си задължение, то изпълнителят разполага ли с възможността чрез осъдителен иск да претендира допускане на принудително изпълнение на задължението по чл.264, ал.1 ЗЗД или разполага единствено с възможността да развали договора за изработка?
Частният жалбоподател твърди, че въззивният съд се е произнесъл по последните два въпроса в противоречие с решение № 231 от 13.07.2011г. по т.д. № 1056/2009г. на ВКС, ТК, II т.о.
II. Въпроси, по отношение на които е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.3 ГПК:
1. Когато в договор за изработка е уговорено, че приемането на извършената работа от възложителя следва да се извърши с два вида кумулативни действия: а/ фактическо действие за предаване/получаване на изработеното /в конкретния случай, уредено в чл.22 от договора/ и б/ правно действие за изрично признаване, че изработеното е в съответствие с възложеното по договора /в конкретния случай чрез удостоверяване от възложителя на срочното и цялостното изпълнение на работите по договора, уредено в чл.23 от договора, и приемане на работния проект с решение на помощен орган на възложителя – Общински експертен съвет по устройство на територията – ОбЕСУТ, уредено в чл.26 от договора/, и фактическото действие е осъществено, а задължението за извършването на правното действие от възложителя е станало изискуемо /в конкретния случай чрез връчването на нотариална покана/, то възниква ли в полза на изпълнителя по договора за изработка изискуемо притезание спрямо възложителя да изпълни дължимото по договор правно действие за приемане на извършената работа?
2. Ако отговорът на първия въпрос е, че в полза на изпълнителя не възниква изискуемо притезание, то какъв е процесуалноправният способ за защита на изпълнителя срещу отказа на възложителя да извърши необходимото правно действие за приемане на изработеното?
3. Ако отговорът на първия въпрос е, че в полза на изпълнителя възниква изискуемо притезание, то изпълнителят разполага ли с възможността чрез осъдителен иск да претендира допускане на принудително изпълнение на задължението на възложителя да извърши необходимото правно действие за приемане на изработеното съгласно чл.264, ал.1 ЗЗД?
4. При осъдителните искове истинността на твърдението на ищеца за притежавано от него изискуемо притезание, което е останало неудовлетворено от ответника, следва ли да се проверява от съда като абсолютна положителна процесуална предпоставка за допустимост на осъдителния иск или истинността на това твърдение е въпрос на основателност на осъдителния иск?
5. Когато във въззивната жалба са изложени аргументи за недопустимост на съдебния акт, като постановен от незаконен съдебен състав, поради наличие на основания за отвод на състава, то въззивният съд следва ли да обсъди доводите за отвод, да формира свое вътрешно убеждение от тях и да се произнесе по същество за основателността на отвода, или основателността на направеното възражение за недопустимост във въззивното производство зависи единствено от това дали първоинстанционният съд се е произнесъл по направеното искане за отвод или не?
Частният жалбоподател поддържа, че отговорът на поставените въпроси ще осигури разглеждане и решаване на делата според точния смисъл на законите и ще е от значение за развитие на правото.
III. Частният жалбоподател е релевирал и довод за очевидна неправилност на определението на въззивния съд, като е изложил съображения, че, ако няма възможност за допускане на принудително изпълнение на задължението за приемане на изработеното, не би могло да се допусне такова и относно задължението за плащане и в този смисъл договорът няма да бъде известният ни договор за изработка, а друг вид договор.
Ответникът [община] оспорва частната касационна жалба. Излага съображения за неотносимост на сочената от частния жалбоподател съдебна практика, както и за липса на противоречие между нея и въззивното определение. Излага и съображения за неоснователност на частната касационна жалба.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, констатира, че частната касационна жалба е подадена от надлежна страна срещу подлежащ на обжалване съгласно чл.274, ал.3, т.1 ГПК съдебен акт, в преклузивния срок по чл. 275, ал.1 от ГПК, поради което е процесуално допустима.
За да постанови определението си, въззивният съд е приел, че предмет на осъдителен иск могат да бъдат само изискуеми притезания за определена претенция от страна на ответника или специфичната хипотеза на претендирана отговорност на ответника със своя вещ за чужд дълг при условията на чл.149, ал.2 ЗЗД, тъй като те могат да бъдат предмет на целеното с провеждането на осъдителния иск принудително изпълнение. Приел е, че при неизпълнение на някоя от страните на нейно задължение, произтичащо от договор, другата разполага с възможността да претендира реално изпълнение или да реализира отговорност за неизпълнение. Изложил е съображения, че в конкретния случай чл.22 от договора предвижда начина за приемане на извършените работи и неизпълнението на тази уговорка не води до възникване на изискуемо притезание, а следва да се обсъжда във връзка с евентуално възникнали спорове по изпълнение на договора между страните, което изпълнение/неизпълнение е предпоставка за разваляне на договора. Споделил е извода на първоинстанционния съд, че в случая редът за защита на длъжника е не иск за реално изпълнение, а разваляне на договора. Приел е, че в исковата молба ищецът не навежда твърдения за наличие на притежавано от него изискуемо право, което може да бъде удовлетворено със способите на принудително изпълнение, за да се приеме, че искът е допустим, и е счел за правилна преценката на първоинстанционния съд, че твърденията в исковата молба не обосновават възникнало изискуемо право, което може да бъде удовлетворено по принудителен начин, респ. да бъде предмет на осъдителен иск. Въззивният съд е счел за неоснователно и направеното възражение за недопустимост на първоинстанционното определение, тъй като първоинстанционният съд се е произнесъл по направеното искане за отвод и го е счел за неоснователно.
Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване на определението на въззивния съд. Съгласно разясненията, дадени в т.1 на ТР № 1/19.02.2010г. по т.д. № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС, което според чл.274, ал.3 ГПК намира приложение и по отношение на частните касационни жалби, допускането на касационно обжалване предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за решаване на възникналия между страните спор и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. Този въпрос следва да е обусловил решаващите изводи на въззивната инстанция и от него да зависи изходът на делото. Преценката за допускане на касационно обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма.
Въпросите по т.І.1 и т.ІІ.4 не съответстват на мотивите на въззивния съд и поради това не отговарят на общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК. Въззивният съд не е обосновал извода си за недопустимост на предявения иск с неистинност на изложено в исковата молба твърдение за съществуване в полза на ищеца на изискуемо притезание, а е приел, че въпреки дадените от първоинстанционния съд указания ищецът не е отстранил нередовностите на исковата молба, в която не са наведени твърдения за наличие на притежавано от него изискуемо притезание. Не е налице и допълнителното основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, тъй като въззивният съд не се е произнесъл в противоречие с ТР № 2 от 06.06.2012г. по т.д. № 1/2010г. на ОСТК. Съгласно дадените в него разяснения, истинността на твърдението на ищеца за притежавано изискуемо притезание срещу конкретния ответник, което е останало неудовлетворено от последния, е въпрос на основателност на иска, а не на неговата допустимост поради презюмиран при всеки осъдителен иск интерес със самото му заявяване, щом законът го допуска. Въззивният съд не се е произнасял по съществуването на твърдяно от ищеца изискуемо притезание, а е счел, че изложените твърдения не са за наличие на изискуемо притезание, обосноваващо защита чрез предявяване на осъдителен иск.
Не може да обоснове допускане на касационно обжалване и въпросът по т.ІІ.2 относно процесуалноправния способ за защита на изпълнителя срещу отказа на възложителя да извърши необходимото правно действие за приемане на изработеното, тъй като, макар въззивният съд да е излагал съображения в тази насока, този въпрос не е от значение за решаване на възникналия между страните спор и не е обусловил решаващите изводи на съда.
Въпросите по т.І.2 и т. І.3 са обсъждани от въззивния съд, но по отношение на тях не е налице поддържаното основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК. Посоченото от частния жалбоподател решение № 231 от 13.07.2011г. по т.д. № 1056/2009г. на ВКС, ТК, ІІ т.о. не съдържа отговор на поставените от частния жалбоподател въпроси, а с него е разрешен въпросът относно приемането на извършената работа по смисъла на чл.264, ал.1 ЗЗД. Решението е постановено и при различна фактическа обстановка –разгледан е иск за реално изпълнение на договорно задължение на изпълнителя по договор за изработка и искът е уважен, като изпълнителят е осъден да изпълни задължението си по сключения договор– монтаж, настройка и пуск в редовна експлоатация на изработената от него инсталация за производство на безалкохолни газирани напитки, т.е. е разгледан осъдителен иск за реално изпълнение на характерната престация на изпълнителя, докато настоящото производство е образувано по осъдителен иск за реално изпълнение на задължението на възложителя за приеме извършената работа.
Въпросите по т.ІІ.1 и т.ІІ.3 са обсъждани от въззивния съд, но по тях не е налице соченото допълнително основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК. В настоящия случай частните жалбоподатели само формално са се позовали на това основание, но не са обосновали защо считат, че поставените въпроси са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото. Според указанията в т. 4 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК предполага произнасянето на Върховния касационен съд по разрешения в обжалваното решение правен въпрос да допринася за промяна на неправилна съдебна практика или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия или за създаване на съдебна практика по прилагането на непълни, неясни или противоречиви закони. Разпоредбите на чл.264 и чл.266 ЗЗД са ясни и по прилагането им е формирана трайноустановена практика, според която възложителят е длъжен да приеме извършената от изпълнителя работа и неоснователният отказ да приеме работата не го освобождава от задължението му да заплати дължимото на изпълнителя възнаграждение, като при неизпълнение на характерната престация на възложителя да заплати възнаграждението изпълнителят разполага с иск за реално изпълнение на това задължение.
Въпросът по ІІ.5 е формулиран във връзка с твърдението на частния жалбоподател за недопустимост на първоинстанционното определение поради постановяването му от незаконен състав с оглед наличие на основание за отвод на съдията, постановил определението, обосновано с твърдения за доказана пристрастност поради произнасянето му в нарушение на закона и задължителната практика на ВКС. Д. за недопустимост на определението на първоинстанционния съд е неоснователен, тъй като съгласно постоянната практика на ВКС постановяването на съдебния акт от състав, по отношение на член на който е било налице основание за отвод, макар да представлява съществено процесуално нарушение, не води до недопустимост на постановения акт. Поради това във връзка с така поставения въпрос не е налице общата предпоставка на чл.280, ал.1 ГПК.
В частната касационна жалба е направено и искане за допускане на касационно обжалване поради очевидна неправилност на въззивното определение. „Очевидна неправилност” е въведено с новата разпоредба на чл.280, ал.2, предл.3 ГПК основание за допускане на касационен контрол, без допускането на такъв да е обусловено от обосноваване на общата и допълнителните предпоставки на чл.280, ал.1, т.1, т.2 и т.3 ГПК. За разлика от неправилността на съдебния акт като общо касационно основание по чл.281, т.3 ГПК, очевидна неправилност е налице, когато е налице видимо тежко нарушение на закона или явна необоснованост, довели от своя страна до постановяване на неправилен съдебен акт. Очевидно неправилен е съдебен акт, който е постановен „contra legem” до такава степен, при която законът е приложен в неговия противоположен смисъл; когато е постановен „extra legem”, т.е. съдът е решил делото въз основа на несъществуваща или отменена правна норма, както и когато въззивният акт е постановен при явна необоснованост поради грубо нарушение на правилата на формалната логика. Не е налице очевидна неправилност обаче, когато въззивния акт е незаконосъобразен поради неточно прилагане и тълкуване на закона, при противоречие с практиката на ВКС, с актове на Конституционния съд или с актове на Съда на Европейския съюз, когато е налице неправилно решаване на спорни въпроси относно приложимия закон или относно действието на правните норми във времето, както и когато необосноваността на въззивния акт произтича от неправилно възприемане на фактическата обстановка, от необсъждането на доказателствата в тяхната съвкупност и логическа връзка, в които случаи допускането на касационно обжалване е обусловено от предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК. В случая не е налице очевидна неправилност на обжалваното определение, тъй като то не е постановено нито в явно нарушение на закона, нито извън закона, нито е явно необосновано, а изложените от касатора доводи са за неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон.
По изложените съображения настоящият състав приема, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване на въззивното определение.
Така мотивиран, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на определение № 533 от 12.10.2017г. по ч.гр.д.№ 682 /2017г. на Пазарджишки окръжен съд, въззивен граждански състав.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: