4
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 22
София, 06.01.2015 г.
Върховният касационен съд на Република България, четвърто гражданско отделение, в закрито заседание на тринадесети ноември през две хиляди и четиринадесетата година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОЙКА СТОИЛОВА
ЧЛЕНОВЕ: МИМИ ФУРНАДЖИЕВА
ВЕЛИСЛАВ ПАВКОВ
като изслуша докладваното от съдия Фурнаджиева гр.д. № 4099 по описа на четвърто гражданско отделение на съда за 2014 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на Т. Б. С. от [населено място], чрез процесуалния й представител адв. Й. Д., против въззивното решение № 95 от 20 февруари 2014 г., постановено по в.гр.д. № 930 по описа на Софийския окръжен съд за 2013 г., с което е потвърдено решение № 207 от 31 юли 2013 г., постановено по гр.д. № 706 по описа на районния съд в гр. Самоков за 2012 г. за издаване на дубликат на изпълнителен лист, издаден въз основа на заповед за изпълнение по чл. 417 ГПК, за солидарно заплащане от страна на С. и А. С. С. на [фирма] сумата от 141220,44 лева главница, договорна и законна лихва върху нея, както и разноски, и в полза на банката е присъдено юрисконсултско възнаграждение.
В касационната жалба се поддържа неправилност на въззивното решение по всички основания на чл. 281, т. 3 ГПК. Сочи се липса на доказателства за изгубването на изпълнителния лист от страна на частния съдебен изпълнител – или да е загубил държането му или да го е предал на трето лице, както и че той не се намира някъде в кантората на съдебния изпълнител. Твърди се, че листът е на територията на кантората, но е съхраняван неправилно, безотговорно и небрежно. Поддържа се заинтересованост на свидетелските показания. Заявено е, че с издаването на дубликат има опасност вземането да бъде събрано повторно, да бъдат изгубени необходими данни за извършени плащания и насочени способи за изпълнение, или дори срещу длъжника да се образува ново изпълнително дело. В изложение на основанията за допускане на касационното обжалване по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК се поддържа искане за допускането му при условията на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.
Ответникът [фирма], със седалище и адрес на управление в [населено място], чрез юрисконсулт И. Д., в отговор на касационната жалба заявява доводи за липса на основание за допускане на касационното обжалване, както и за неоснователността на жалбата.
Касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК.
В обжалваното решение въззивният съд е възприел твърденията на кредитора за изгубването на първообраза на изпълнителния лист – оригиналният екземпляр е предаден в кантората на съдебния изпълнител и той се е съхранявал в кориците на образувано въз основа на него изпълнително дело, но изпълнителното дело, съответно изпълнителният лист в него, са установени за липсващи по съответния ред. Съдът приема, че изпълнителният лист е изгубен и в случаите, когато взискателят е изгубил държането му, доколкото по този начин е препятстван да осъществи правата си по него. След като местонахождението на изпълнителното дело е неизвестно за съдебния изпълнител, на когото изпълнителният лист е бил предаден, е заключено, че то е неизвестно и за взискателя, който му го е предал.
К. съд в настоящия си състав приема, че не следва да допуска касационното обжалване на въззивното решение, тъй като не е обосновано наличието на допълнителния критерий за допускане на обжалването по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, посочен от касаторката.
На първо място се пита допустимо ли е издаването на дубликат на изпълнителен лист, при положение, че не е установено по безспорен начин дали неговият първообраз е загубен или унищожен. В случая безспорно на съдебния изпълнител е бил предаден изпълнителен лист от взискателя, и листът е бил вложен в кориците на изпълнителното дело, а при изгубване на делото, съобразно правилото на чл. 20 от Наредба № 4 от 6 февруари 2006 г. за служебния архив на частните съдебни изпълнители, е съставен констативен протокол, подписан от съдебния изпълнител. Както в отговора на исковата молба, така и във въззивната си жалба касаторката е поддържала, че изгубването на първообраза на изпълнителния лист следва да бъде установено по надлежния ред с влязъл в законна сила съдебен или приравнен нему акт, а твърденията на съдебния изпълнител в протокола са за изгодни нему обстоятелства. При все че липсва произнасяне на въззивния съд по наведения от касаторката в качеството й на ответница в производството доводи в тази връзка, е ясно, че по силата на произнасянето си с обжалваното решение съдът е приел, че предявеното искане е допустимо. Съгласно чл. 409, ал. 1 ГПК, ако първообразният изпълнителен лист бъде изгубен или унищожен, съдът, който го е издал, по писмена молба на молителя издава дубликат от него въз основа на акта, по който е издаден първообразът. Не съществува колебание в съдебната практика, че установяването на изгубването или унищожаването на първообраза на изпълнителния лист става именно в производството по чл. 409, ал. 2 ГПК. Такъв е и смисълът на законовия текст, който е ясен и не се нуждае от тълкуване по реда на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.
Вторият въпрос е в какво следва да се изразява изгубването на първообраза на изпълнителния лист – държателят му да бъде лишен от владението му вследствие действията на трети лица или да не го е загубил, а изпълнителният лист да е в негово владение и държане, без държателят да знае точното му местоположение в обитаваните или владени от него помещения. Съдебната практика приема широк отговор на въпроса – целта на разпоредбата на чл. 409 ГПК е да се осигури възможност за реализиране на правото на взискателя на принудително изпълнение и в случаите, в които това принудително изпълнение не може да се осъществи поради липсата на оригиналния изпълнителен лист, поради което употребеният в посочения текст термин „изгубване” следва да се тълкува по-широко: не само физическо изгубване на изпълнителния лист, но и изгубване на държането на изпълнителния лист от самия взискател, което изгубване прави невъзможно упражняването на правата му по този изпълнителен лист – така се приема в решение № 71 по гр.д. № 627/2010 г., І г.о. В същото решение се сочи, че изпълнителният лист е изгубен дори в случаите, когато самият съдебен изпълнител или негов служител в нарушение на ГПК, на Правилника за администрацията в съдилищата, или на Наредба № 4 за служебния архив на частните съдебни изпълнители, е предал изпълнителния лист на трето лице, което неоснователно го задължа и по този начин препятства принудителното изпълнение. В посочения контекст е ясен отговорът както на въпроса, така и на твърдението на касаторката за липса на основание за издаване на дубликат, тъй като фактически не е изгубено държането на изпълнителния лист, а той се намира някъде в архива на съдебния изпълнител, не е напускал пределите на кантората и не е намерен поради небрежност или недобра организация на работата му.
На последно място се пита при наличието на какви доказателства и доказателствени средства може да се приеме, че първообраза на издаден изпълнителен лист е загубен. На този въпрос е даден отговор в решение № 134 по гр.д. № 1713/2010 г., ІV г.о. ВКС в отговор на въпроса подлежи ли на доказване фактът на изгубване на получен от страна по делото изпълнителен лист и с какви доказателствени средства това доказване може да бъде извършено, приема, че в доказателствена тежест на молителя е да установи, че издаден в негова полза изпълнителен лист е изгубен или унищожен. Твърдението на молителя е отрицателно – то съдържа в себе си както признание, че изпълнителният лист е издаден и получен от молителя, така и че към момента на подаване на молбата този документ физически не съществува или не се намира в държане на молителя, който поради това не е в състояние да упражни правата по него в предвидените процесуални срокове. ВКС приема, че доказването на тези факти става чрез ангажиране на доказателства за положителни факти, които да създават достатъчно убеждение за сбъдването на твърдения отрицателен факт. Ясно е, че изчерпателен списък на доказателствата или доказателствените средства в тази връзка не може да бъде даден. В процесния случай съдът е основал заключението си за основателност на молбата не единствено върху съставения от съдебния изпълнител протокол, а и върху събрани гласни доказателства. Възприетото от въззивния съд разрешение не е в разрез с посочената обвързваща съдебна практика, поради което и по този последен заявен проблем не е налице основание за допускане на касационното обжалване.
При този изход на спора е основателно искането на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Мотивиран от изложеното, Върховният касационен съд, състав на четвърто гражданско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационното обжалване на решение № 95 от 20 февруари 2014 г., постановено по в.гр.д. № 930 по описа на Софийския окръжен съд за 2013 г.
ОСЪДЖА Т. Б. С., ЕГН [ЕГН], с адрес в [населено място], [улица], да заплати на [фирма], ЕИК[ЕИК], сумата от 100,00 (сто) лева юрисконсултско възнаграждение за касационното производство.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: