О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 22
София, 07.01.2013 г.
Върховният касационен съд на Република България, четвърто гражданско отделение, в закрито заседание на деветнадесети декември през две хиляди и дванадесетата година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОЙКА СТОИЛОВА
ЧЛЕНОВЕ: СТОИЛ СОТИРОВ
МИМИ ФУРНАДЖИЕВА
като изслуша докладваното от съдия Фурнаджиева гр.д. № 381 по описа на четвърто гражданско отделение на съда за 2012 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационната жалба на Ц. „Д. р.” [населено място], представлявано от директора М. У., чрез процесуалния й представител адв. Продан П., против въззивното решение № 9 от 11 януари 2012 г., постановено по в.гр.д. № 1065 по описа на окръжния съд в гр. Пазарджик за 2011 г., с което е обезсилено решение № 341 от 27 октомври 2011 г., постановено по гр.д. № 493 по описа на районния съд в гр. Велинград за 2011 г. в частта му, с която е обявена за недействителна клаузата за изпитателен срок в трудов договор, сключен между касатора и М. Д. Х. от [населено място] като недопустимо и е прекратено производството по делото, а в останалата част на първоинстанционното решение, с която уволнението на Х. на основание чл. 71, ал. 1 КТ е признато за незаконно и е отменена заповед за прекратяване на трудовото правоотношение, Х. е възстановена на заеманата преди уволнението длъжност и касаторът е осъден да й заплати разноски по делото, както и държавна такса, решението е потвърдено.
В жалбата се сочи, че въззивното решение е неправилно като постановено при допуснати нарушения на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, защото с исковата молба са предявени два иска по чл. 74, ал. 1 КТ и иск за поправка на основанието за възникване на трудовото правоотношение, срещу което касаторът в отговора по чл. 131 ГПК възразил за разглеждането на производството по реда на чл. 310 и сл. ГПК, но първоинстанционният съд не се произнесъл по направените възражения и не отделил обективно съединените искове в отделни производства, а приел, че са предявени само два иска – по чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 2 КТ, но се произнесъл по три иска, като обявил и недействителността на клаузата за изпитателен срок; липсва произнасяне по два от исковете – за обявяване на недействителност на клаузата за основанието за възникване на трудовото правоотношение и за поправка на основанието за възникване на трудовото правоотношение; първоинстанционният съд, приемайки, че са предявени два иска, на практика се произнася по три, което е основание за обезсилване на решението като недопустимо и за връщането на делото за ново разглеждане; след като съдът не се е произнесъл по два иска, това означава, че разпореждането на районния съд, с което е определено колко и какви искове са предявени, е неправилно, което влече неправилност на решението; неправилно е определен и спорният предмет, което е довело до произнасяне по непълно съдебно решение; като не е разделил производството, съдът е допуснал съществено процесуално нарушение; произнасяйки се по един от исковете по чл. 74, ал. 1 КТ и по исковете по чл. 344, ал. 1, т. 1 и 2 КТ, районният съд е постановил недопустимо решение, като с един съдебен акт се е произнесъл по искове, които не подлежат на разглеждане по един и същ съдопроизводствен ред; неправилно съдът е приел, че извършената от работодателя процедура по селектиране на кандидатите за длъжността „детска учителка” представлява конкурс по смисъла на чл. 89-97 КТ – не е обявено, че длъжността е конкурсна, а е заявено, че основанието за възникване на трудовото правоотношение ще е трудов договор, като изпращането на обява до Р. П. и бюрото по труда е в изпълнение на съответното задължение; назначаването на комисия по разглеждане на документите не превръща процедурата в конкурс и комисията не е взела решение за класиране на кандидатите, по силата на което да възникне трудовото правоотношение, поради което то е възникнало въз основа на трудов договор и включената уговорка за изпитване не е недействителна; дори да се приеме, че трудовото правоотношение произтича от конкурс, уговорката за изпитване не е недействителна, защото интерес от включване на такава уговорка има за работника; неправилно е прието, че към момента на въвеждането на клаузата за изпитване е било сторено при продължителна работа на ищцата при касатора, а тя е била сключена за друга работа по ново трудово правоотношение; неправилно съдът приема, че направеният от касатора правен довод, че проведената процедура не е конкурс, е преклудиран по смисъла на чл. 133 ГПК; заявеното при устните състезания, че процедурата не е конкурс, не представлява възражение по смисъла на чл. 133 ГПК, а правен довод, за който не настъпва процесуална преклузия. В изложение на основанията за допускане на касационното обжалване към касационната жалба по реда на чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК се сочи, че въззивният съд се е произнесъл по въпросите: могат ли страните по трудово правоотношение да уговарят клауза за изпитване по чл. 70, ал. 1 КТ, когато правоотношението възниква на основание проведен конкурс по смисъла на чл. 89-97 КТ (сочи се основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК); следва ли да се прави разлика между конкурс по смисъла на чл. 89-97 КТ и процедура, наименована конкурс, при която са взаимнствани само някои елементи на същинския конкурс по чл. 89-97 КТ – в частност когато има назначена комисия, но тя не взема решение за класиране на оценените кандидати, а селектира кандидатите и прави предложение до работодателя с кои от тях той да сключи трудови договори (сочи се основанието по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК и две решения на ВКС по отменения ГПК); правният довод, че проведената от работодателя процедура за селектиране на служители, не представлява конкурс по смисъла на чл. 89-97 КТ, представлява ли възражение по смисъла на чл. 133 ГПК – в частност може ли същият да бъде изложен след депозиране на отговора по чл. 131 ГПК (сочи се основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК и решение на ВКС по чл. 290 и сл. ГПК).
Ответницата М. Д. Х. от [населено място], чрез процесуалния си представител адв. Й. А., в отговор на касационната жалба сочи доводи за липса на основание за допускане на касационното обжалване, както и за неоснователността й.
Касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК.
С решението си въззивният съд приема, че първата инстанция е дължала произнасяне по обективно съединени искове по чл. 344, ал. 1, т. 1 и 2 ГПК и по преюдициалния факт за недействителност на клаузи на договора, като в уточняващата искова молба не се поддържа искане за поправка на основанието за възникване на трудовото правоотношение; решението в частта, съдържащо изрично произнасяне в диспозитиви по недействителност на клаузи от трудовия договор, е недопустимо и следва да се обезсили; решението не е недопустимо поради липса на произнасяне по предявени искове или поради произнасяне по искове, подлежащи на разглеждане по различен съдопроизводствен ред; в отговора на исковата молба работодателят не е оспорил фактическите твърдения на ищцата за участието й в конкурс и за спечелването му, а е твърдял, че възникването на трудов договор по реда на чл. 89 и сл. КТ не изключва възможността и правото на работодателя да сключи трудов договор при условията на чл. 70 КТ; между страните са възникнали няколко трудови правоотношения; представените по делото доказателства сочат, че сключеният трудов договор е такъв по чл. 96 КТ и трудовото правоотношение е възникнало вследствие проведен конкурс; недействителността на клаузата за изпитване се обуславя от характера на трудовия договор и възникването на трудовото правоотношение в конкретния случай не може да се съвместява с договор със срок за изпитване, насочен към проверка на възможностите и уменията на служителя; уговорката е недействителна и на другото поддържано основание – след продължителна работа на същата длъжност служителят е назначен с трудов договор с изпитателен срок, което е в нарушение на трудовото законодателство до степен на недействителност – при положение, че до момента на сключване на трудовия договор по чл. 70 КТ страните вече са били в трудово правоотношение, целта на тази нормативна уредба се обезсмисля.
Касационният съд намира, че не са налице предпоставките на чл. 280, ал. 1 ГПК за допускане на въззивното решение до касационно обжалване.
Първият материалноправен въпрос не обосновава допускане на касационното обжалване. Касаторът пита могат ли страните по трудово правоотношение да уговарят клауза за изпитване по чл. 70, ал. 1 КТ, когато правоотношението възниква на основание проведен конкурс по смисъла на чл. 89-97 КТ. В подкрепа на искането си сочи, че уговорката за изпитване не цели само работодателят да може да провери качествата на работника, но и работникът да извърши преценка за характера на работата и дали тя е подходяща за него. В случая обаче въззивният съд, освен съображенията си за порок на подобна уговорка при възникване на трудовото правоотношение въз основа на конкурс, излага и друго съображение за недействителност на уговорката – наличието на предхождащ период от време, в който страните са били в трудово правоотношение, което води до порок на уговорката. По този извод на съда, който самостоятелно сочи недействителност на уговорката, правен въпрос не е поставен, ето защо отговорът на съда в процедурата по чл. 290 и сл. ГПК не би довел до друг краен резултат по спора.
На второ място се сочи, че е налице противоречиво разрешаване от съдилищата на въпроса следва ли да се прави разлика между конкурс по смисъла на чл. 89-97 КТ и процедура, наименована конкурс, при която са взаимствани само някои елементи на същинския конкурс по чл. 89-97 КТ – в частност когато има назначена комисия, но тя не взема решение за класиране на оценените кандидати, а селектира кандидатите и прави предложение до работодателя с кои от тях той да сключи трудови договори. Касаторът твърди, че противоречивото разрешаване е обективирано в две решения на ВКС по отменения ГПК (решение № 1115 по гр.д. № 2150/2002 г., ІІІ г.о. и решение № 924 по гр.д. № 2741/2003 г., ІІІ г.о.), копия от които не се представят. Както се приема в задължителното тълкуване, дадено от ВКС в ТР № 1 от 19 февруари 2010 г. по тълк.д. № 1/2009 г., ОСГТК, т. 3, не е налице основание за допускане на касационното обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК в случаите, когато касаторът не е представил доказателства за наличието на противоречиво разрешаване на правни въпрос – влезли в сила съдебни актове, в които са формирани противоречиви изводи по въпросите, имащи значение за възприетия краен резултат по спора в обжалвания съдебен акт на въззивния съд. Дори обаче преписи от съответните съдебни актове да бяха представени, то отново не би имало основание за допускане на касационното обжалване, тъй като въззивният съд приема, че фактът, че е бил проведен конкурс, и именно въз основа на него е възникнало процесното трудово правоотношение, не е бил оспорен от работодателя в съответните срокове, което пък е препятствало възможността на ищцата да се бори срещу подобно възражение, поради което тълкуването на разлика между конкурс по смисъла на чл. 89-97 КТ и процедура, наименована конкурс, при която са взаимствани само някои елементи на същинския конкурс по чл. 89-97 КТ, не би обусловило различен краен резултат по спора.
На последно място се поддържа, че обуславящ изхода на спора е въпросът правният довод, че проведената от работодателя процедура за селектиране на служители, не представлява конкурс по смисъла на чл. 89-97 КТ, представлява ли възражение по смисъла на чл. 133 ГПК – в частност може ли същият да бъде изложен след депозиране на отговора по чл. 131 ГПК. По този въпрос касаторът твърди, че даденото от въззивния съд разрешение противоречи на задължителната съдебна практика, намерила израз в решение № 358 по гр.д. № 1183/2009 г., ІІІ г.о., задължение за представяне на която касаторът не носи. В посоченото решение ВКС приема, че следва да се прави разлика между възражение по смисъла на чл. 133 ГПК и направен от ответната правен или фактически довод, въз основа на обстоятелствата по делото, по основанието на иска; при положение, че с отговора на исковата молба ответниците са поискали доказателства и такива са събрани с участие на другата страна, но без да са едновременно заявени доводи за относимостта им, то за ответната страна в този случай не се преклудира възможността да изложи и по-късно съображения от фактическа и правна страна. Точният прочит на разяснителните мотиви на задължителното съдебно решение сочи друг акцент – съдът приема, че след като ответникът е поискал доказателства с отговора на исковата молба и те са били допуснати и събрани, то довод по тях може да направи и по-късно, докато разглежданият случай е друг.
В отговора на исковата молба от 23 юни 2011 г. (стр. 14 и 15 от първоинстанционното дело) работодателят сочи, че на ищцата било предложено да участва конкурса за нова длъжност, ищцата е участвала в обявения конкурс през м. септември 2010 г. и го е спечелила; няма законна пречка дори и при заемане на длъжност, която се заема с конкурс, да има условие за „срок за изпитване”, което да е в полза на всяка от страните. Работодателят изрично сочи, че не се спори, че ищцата е участвала в обявения конкурс. Това твърдение е възприето и от съда в доклада по чл. 312, ал. 1, т. 2 ГПК. В съдебното заседание друго твърдение за относимите факти не се прави, а едва след приключване на съдебното дирене процесуалният представител на работодателя сочи, че в случая от значение е да се провери каква е основата на възникване на трудовото правоотношение. Както следва да се възприемат правилата за първото по делото заседание, ако в отговора си ответникът пропусне да оспори твърдени от ищеца факти и да ангажира доказателства срещу тях, този пропуск не е фатален, тъй като това може да се направи и след доклада по делото, в който съдът очертава параметрите на спора (решение № 67 по т.д. № 898/2009 г., І т.о.). В случая съдът е очертал параметрите на спора, но ново твърдение не е сочено преди приключване на съдебното дирене. Ето защо поставеният правен въпрос е поставен общо, без да държи сметка за конкретните обстоятелства по спора, и, независимо от верността или неверността на изводите на съда по спора, поради липсата на поставен относим правен въпрос по обусловило изхода на делото разрешение на въззивния съд, касационното обжалване не следва да се допуска.
Мотивиран от изложеното, Върховният касационен съд, състав на четвърто гражданско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационното обжалване на решение № 9 от 11 януари 2012 г., постановено по в.гр.д. № 1065 по описа на окръжния съд в гр. Пазарджик за 2011 г.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: