ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 221
София, 06. април 2010 г.
Върховният касационен съд, Четвърто гражданско отделение в закрито заседание на първи април две хиляди и десета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Борислав Белазелков
ЧЛЕНОВЕ: Красимира Харизанова
Марио Първанов
като разгледа докладваното от съдията Б. Белазелков ч.гр.д. № 163 по описа за 2010 година, за да се произнесе, взе пред вид следното:
Производство по чл. 278 ГПК.
Варненският апелативен съд е изпратил по компетентност на Върховния касационен съд частна жалба срещу определението на Варненския окръжен съд от 28.01.2010 г. по ч.гр.д. № 149/2010, с което е оставена без разглеждане жалба срещу постановление на съдебния изпълнител за определяне на разноски по изпълнителното дело, включващи прекомерно адвокатско възнаграждение.
Недоволна от определението е жалбоподателката Р. И. М. , която го обжалва в срок, като счита, че жалбата й е допустима и основателна, тъй като уговореното адвокатско възнаграждение по изпълнителното дело е 300, а не 100 лева според наредбата за минималния размер на адвокатските възнаграждения.
Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение като констатира, че обжалваното прекратително определение е първоинстанционно, намира, че то подлежи на обжалване пред Варненския апелативен съд.
Производството по обжалване на отказ за издаване на охранителен акт е въззивно. В това производство окръжният съд действа като въззивна инстанция по отношение на съдията по вписванията или нотариуса. Затова решенията по тези дела подлежат на касационно обжалване съгласно т. 6 ТР № 1 от 17.07.2001 г. по гр.д. № 1/2001, което не е изгубило значението си и при действието на новия ГПК. Съгласно чл. 274, ал. 1, изр. 1 ГПК определението, с което се прекратява производството по такава жалба подлежи на обжалване пред състав на Върховния касационен съд.
Производството по обжалването на бездействията и посочените в закона действия на съдебния изпълнител не е въззивно. Съдът не действа като инстанция по отношение на съдебния изпълнител. С жалбата срещу действията и бездействията на съдебния изпълнител страната предявява конститутивен иск за отменяването им, който е подобен на исковете, с който се оспорват решения на общото събрание на етажните собственици, действията на органите на кооперациите и търговските дружества и др. Разликата между тези искове е че в единия случай предмет на делото е материално потестативно право и „жалбата“ се подава в съда, а в другия – процесуално потестативно право и „жалбата“ се подава чрез съдебния изпълнител до съда. Във всички случаи съдът „по жалбата“ действа като първа инстанция. Решенията по тези дела подлежат въззивно и касационно обжалване, само на въззивно обжалване или въобще не подлежат на обжалване. Затова съгласно т. 2 ТР № 3 от 12.07.2005 г. по гр.д. № 3/2005 функционално компетентен да разглежда частните жалби срещу определенията за прекратяване на производството пред окръжния съд по обжалване действията на съдебния изпълнител е съответният апелативен съд. В тази част тълкувателното решение не е изгубило значението си и при действието на новия ГПК. То е изгубило действие само в частта, в която постановява, че определението на апелативния съд е окончателно, тъй като в чл. 274, ал. 3 ГПК е уредена изрично обжалваемостта пред Върховния касационен съд на въззивните определения, при наличието на предпоставките на чл. 280, ал. 1 и 2 ГПК.
Воден от изложеното Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение
ОПРЕДЕЛИ:
ИЗПРАЩА делото по компетентност на Варненския апелативен съд.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.