О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 231
гр.София, 02.04.2018 г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Върховният касационен съд на Република България, Трето отделение на Гражданска колегия в закрито съдебно заседание на двадесет и девети март две хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Емил Томов
ЧЛЕНОВЕ: Драгомир Драгнев
Геновева Николаева
като изслуша докладваното от съдия Драгомир Драгнев гр. д. № 4243 по описа за 2017 г. приема следното:
Производството е по реда на чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на Н. П. С. против решение № 1351 от 23.08.2017 г., постановено по в. гр.д. №1597 по описа за 2017 г. на Варненския окръжен съд, Гражданско отделение, втори състав, с което е отменено решение № 2338 от 7.6.2017 г. по гр. д. № 3590 по описа за 2017 г. на Варненския районен съд и е постановено друго за отхвърляне на предявените от Н. П. С. срещу [фирма] искове с правно основание чл.344, ал.1, т.1, т.2 и т.3 от КТ за отмяна на уволнението, извършено със заповед № 1 от 30.01.2017 г., за възстановяване на заеманата преди това длъжност и за заплащане на 6 924 лв. обезщетение за оставането му без работа в резултат от незаконното уволнение, както и по частна жалба срещу определение № 2575 от 6.10.2017 г. по същото дело за допълване на решението с присъждане на още 188,48 лв. разноски.
Касаторът твърди, че решението на Варненския окръжен съд е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила-основание за касационно обжалване по чл.281, ал.1, т.3 от ГПК. Като основания за допускане на касационното обжалване сочи т.1 и т.3 на чл.280, ал.1 от ГПК/редакция преди изменението в Д.В., бр.86/2017 г./ по следните въпроси:
1. Допустимо ли е събирането на нови доказателства пред въззивния съд, кога и в какви случаи се прилага разпоредбата на чл.266 от ГПК? Допустимо ли е събирането на ново доказателство от въззивната инстанция, когато такова не е поискано от работодателя в едноседмичния срок, даден от първата инстанция в определение по доклада по чл.146 от ГПК и след разясняване на последиците на чл.313 от ГПК?
2. Допустимо ли е чрез писмо третото неучастващо по делото лице Държавна агенция „Национална сигурност“ да сочи автор на подпис в официален документ, който е оспорен от ищеца по делото който документ няма печат и имена на автора? Допустимо ли е писмото да замени всички документи по преписката по заявлението на ищеца, което е допуснато за събиране чрез удостоверение от Варненския окръжен съд? Ползва ли се Варненският окръжен съд с правата по чл.3 от Закона за защита на класифицираната информация, за да се запознае и получи информация по преписката по заявлението за допуск с дата 9.01.2017 г.?
3. Обвързан ли е съдът от цифровото изписване на основанието на заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение с ищеца Н. С. и преценява ли той приложението на закона само на база мотивите, изложени в нея?
4. Допуснато ли е нарушение на чл. 8 от КТ от страна на работодателя при връчване на нова длъжностна характеристика, в която се прави промяна само в частта, касаеща наличието на пропуск за достъп до зоните за сигурност съгласно изисквания на Националната програма за сигурност в гражданското въздухоплаване? Извършената промяна представлява ли осъществяване на фактическия състав на чл.328, ал.1, т. 11 от КТ вместо този, посочен от работодателя-т.12 на чл.328, ал.1 от КТ? При тази преценка следва ли съдът да разглежда връчената на ищеца предходна длъжностна характеристика от 20.06.2011 г. и новата от 30.01.2017 г., връчена в деня на уволнението му?
5. Допустимо ли е въззивният съд да прилага нормативно изискване, което не е цитирано от работодателя в уволнителната заповед, но е посочено във въззивната жалба и конкретно-предвиденото в чл.16о, ал.2 от ЗГВ? Нарушава ли се правото на защита на ищеца за първи път да се защитава по делото по правно основание, което не е вписано в заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение, но е посочено от въззивния съд в решението?
6. Длъжен ли е въззивният съд да разгледа всички оплаквания, въведени в исковата молба от ищеца по допуснатото от работодателя нарушение на чл.333 от КТ във всичките му текстове, както и по отношение на заболяването „захарен диабет“, предвидено в Наредба № 5/1987 г., така и по факта, че към датата на уволнението ищецът ползва отпуск поради временна нетрудоспособност в приложението на чл.8 от КТ при избора на основанието за прекратяване на трудово правоотношение от работодателя?
7. Длъжен ли е въззивният съд да формира мотиви по повдигнатите от ищеца в исковата молба въпроси за приложението на чл.8 от КТ, касаещи изменението на длъжностната му характеристика в деня на възстановяването му на работа след предходно отменено от съда дисциплинарно уволнение?
Ответникът по касационната жалба [фирма] счита, че не са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване на решението на Варненския окръжен съд, като оспорва жалбата и по същество. Претендира за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Оспорва и частната жалба срещу определението за допълване на решението в частта за разноските.
Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 от ГПК от легитимирана страна срещу подлежащ на касационно разглеждане съдебен акт. По предварителния въпрос за допускане на касационното обжалване Върховният касационен съд намира следното:
След отмяна на предишното му дисциплинарно уволнение касаторът Н. С. е бил възстановен на предишната длъжност „рентгенов оператор“ в отдел „Сигурност“, но със заповед от 30.01.2017 г. трудовото му правоотношение е било прекратено на основание чл.328, ал.1, т.12 от КТ. Работодателят е приел, че е налице обективна невъзможност служителят да изпълнява трудовите си задължения, тъй като от Държавна агенция „Национална сигурност“ му е отказан достъп до зоната за сигурност. В исковата молба касаторът е заявил, че такъв отказ не съществува, а ако е постановен, е незаконосъобразен. Изложил е доводи за злоупотреба с право от страна на работодателя, изтъквайки че действителното основание за прекратяване е по т.11 на чл.328, ал.1 от КТ, но работодателят, с цел да заобиколи закрилата му като боледуващ от захарен диабет, е посочил в уволнителната заповед като основание т.12 на чл.328, ал.1 от КТ.
В отговора на исковата молба работодателят, позовавайки се на чл.16о от Закона за гражданското въздухоплаване, е посочил, че наложената от компетентен орган фактическа и правна забрана служителят да бъде допуснат до зоните за сигурност, води до обективна невъзможност този служител да изпълнява трудовите си задължения. Към отговора е било приложено писмо от Държавна агенция „Национална сигурност“, с което са върнати заявленията за допуск на служителите. На гърба на заявлението на Н. С. на мястото, предназначено за разрешение от ДАНС, е поставена отметка „не“ от името на агенцията с подпис и дата 17.1.2017 г. Отказ е постановен и от ГД“Гранична полиция“ на дата 12.01.2017 г.
В становище от 18.05.2017 г. Н. С. е оспорил подписа на гърба на изявлението от 17.01.2017 г., позовавайки се е на липсата на печат на ДА „Национална сигурност“. Препис от това становище не е връчено на работодателя. В публичното съдебно заседание неговият пълномощник подробно е описал процедурата по издаване на допуск, обяснил е, че предварителен списък със спесимени се намират у работодателя и подписът е на лицето И. Д., служител на ДАНС и неговият спесимен е под номер 10 в оригинала. Оригиналите на документите са представени за констатация на съда. Ищецът е продължил да оспорва, че отказът изхожда от упълномощено длъжностно лице на агенцията, поради което представителят на работодателя е поискал графологична експертиза на подписите и издаване на съдебно удостоверение, което да послужи пред Агенцията за снабдяване с всички документи по преписката. Варненският районен съд е оставил без уважение доказателствените искания на работодателя. Във въззивната си жалба работодателят е повторил искането си за издаване на удостоверение и Варненският окръжен съд е уважил това искане, приемайки, че отказът на районния съд представлява процесуално нарушение. Макар документите да не са представени, по делото е прието писмо от ДАНС, от което е видно, че отказът е постановен от служителя на агенцията И. Е. Д.. Въз основа на това писмо и на отбелязванията на гърба на заявлението въззивният съд е счел за установено по делото, че ищецът не е получил разрешение за пребиваване в граничната зона и в зоните с ограничен достъп, което води до обективна невъзможност да изпълнява трудовите си задължения. Затова е приел, че уволнението е законосъобразно, отменил е първоинстанционното решение и е отхвърлил предявените искове. Събирането на нови доказателства от въззивния съд и позоваването на писмото на ДАНС не противоречи, а съответства на практиката на ВКС и на чл.266, ал.3 от ГПК. След дадените от районния съд указания по доказателствената тежест с оглед оспорването на подписа под отказа на служителя на ДАНС работодателят е поискал графологична експертиза и издаване на съдебно удостоверение. Тези доказателствени искания не са преклудирани, тъй като са поискани своевременно след указанията на съда и са били необходими за изясняване на спора от фактическа страна. Следователно въззивният съд е събрал новите доказателства в съответствие с указанията в т.3 на ТР № 1 от 9.12.2013 г. по тълкувателно дело № 1 от 2013 г. на ОСГТК на ВКС. Писмото на ДАНС е било достатъчно, за да опровергае оспорването на касатора, че отказът не изхожда от упълномощено длъжностно лице-служител на агенцията. Ето защо разрешенията на въззивния съд по първите два въпроса на касатора съответстват на процесуалния закон и практиката на ВКС и не могат да послужат като основание за допускане на касационно обжалване.
В мотивите си въззивният съд е приел, че посоченото текстово основание/чл.328, ал.1, т.12 от КТ/ съответства на фактите, изложени в уволнителната заповед. Тезата на касатора за наличие на друго основание- промяна в изискванията за заемане на длъжността, е напълно несъстоятелна. Работата на ищеца като рентгенов оператор в отдел „Сигурност“ е изисквала още при постъпването на длъжността допуск до зоните с ограничен достъп, където е мястото на изпълнение на трудовите му задължения. Затова не се касае за изменение в първоначалните изисквания към длъжността, а за обективна невъзможност, настъпила след периодично дължимата проверка на почтеността и интегритета на служителя. Тази проверка не се разпростира само върху наказателни производства срещу служителя, а има много по-широк обхват и се извършва от независим орган. Затова, за да е налице злоупотреба с право от страна на работодателя, трябва да има данни за съгласуване на действията му с действията на служителите на агенцията, каквито данни въобще липсват в настоящия случай. Ето защо третият и четвъртият въпрос на касатора не съответстват на установената по делото фактическа обстановка и са неотносими към изхода на спора. Не са приложими и цитираните от касатора решения № 137 от 23.06.2016 г. по гр. д. № 5734/2015 г. на Трето Г.О. на ВКС, № 507 от 8.07.2010 г. по гр. д. № 978/2009 г. на Четвърто Г.О. на ВКС и № 2301 от 24.01.2007 г. по гр. д. № 947/2004 г. на Трето Г.О. на ВКС, които касаят хипотези на несъответствия между текстовата и обстоятелствената част на уволнителната заповед, водещи до затруднения или невъзможност за защита на работника или служителя, каквито в случая не са налице. Неправилно касаторът се позовава и на решение № 302 от 19.07.2012 г. по гр. д. № 1012/2011 г. на Четвърто Г.О. на ВКС, в което наличието на основанието по чл.328, ал.1, т.12 от ВКС е отречено, тъй като работодателят е бездействал и не е поискал от съответния орган достъп на своите служители. По делото не се установява такова бездействие-работодателят е отправил искане за получаване на достъп, който обаче е бил отказан.
В петия въпрос на касатора се съдържа невярното твърдение, че за пръв път работодателят е формулирал основанието за уволнение/ чл.16о от ЗГВ/ във въззивната си жалба, което според него нарушава правото му на защита. Разпоредбата на чл.16о от ЗГВ гласи, че на всяко летище се определят зони за сигурност, до които достъпът е ограничен. Тази разпоредба е посочена от работодателя в отговора на исковата молба и не е основанието за уволнение, а основание за въвеждането на зоните за сигурност, което би следвало да е известно както на служителя още при назначаването му, така и на неговия пълномощник. Затова не представлява обстоятелство, което затруднява неговата защита.
В мотивите си въззивният съд е обсъдил и отхвърлил като неоснователни всички доводи на ищеца, посочени в исковата молба- за злоупотреба с право и за закрилата на служителя поради заболяването му от захарен диабет. Твърдение за закрила поради ползване на отпуск за временна нетрудоспособност към момента на връчване на уволнителната заповед не е заявено в исковата молба и доказателства в този смисъл не са били ангажирани. Ето защо разрешенията на въззивния съд по шестия и седмия въпрос на касатора съответстват на процесуалния закон и на практиката на ВКС.
По тези съображения настоящата инстанция приема, че касационно обжалване на решението на Варненския окръжен съд не следва да се допуска.
При този изход на спора касаторът дължи на работодателя 300 лв. юрисконсултско възнаграждение за касационното производство.
Частната жалба на касатора против определението за изменение на решението в частта за разноските с допълнително присъждане на 188, 48 лв. е неоснователна. В последното по делото заседание пред въззивната инстанция работодателят е представил списък с разноски, съдържащ юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв. за първата инстанция, 300 лв. за въззивната инстанция и 188, 48 лв. заплатена държавна такса по въззивната жалба. С решението си Варненският окръжен съд е присъдил юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции по 300 лв.-общо 600 лв., но е пропуснал да се произнесе за разноските, състоящи се в заплащане на държавната такса за въззивното обжалване. Ето защо след подадена в срок молба въззивният съд е добавил с обжалваното определение и тази сума към дължимите от касатора разноски. Сега в частната жалба касаторът повдига възражението, че за юрисконсултското възнаграждение пред първата инстанция не е бил представен списък и затова не би следвало такова възнаграждение да се присъжда. Възражението на касатора е преклудирано. Юрисконсултското възнаграждение за първата инстанция е присъдено с въззивното решение и касаторът е могъл да повдигне това възражение с молба за изменение на решението и след това-с евентуалното обжалване на определението за допълване на решението. След като не е сторил това, възражението му вече не може да се обсъжда. Предмет на частната му жалба може да бъде само правилността на присъждането на 188, 48 лв. на работодателя за държавната такса за въззивната жалба. Тъй като касаторът е освободен само от собствените си такси и разноски, но дължи при неблагоприятен изход на спора разноските на работодателя, това присъждане е правилно, поради което обжалваното определение трябва да бъде потвърдено.
Воден от горното, съставът на Върховния касационен съд на Република България, Гражданска колегия, Трето отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 1351 от 23.08.2017 г., постановено по в. гр.д. №1597 по описа за 2017 г. на Варненския окръжен съд, Гражданско отделение, втори състав, с което е отменено решение № 2338 от 7.6.2017 г. по гр. д. № 3590 по описа за 2017 г. на Варненския районен съд и е постановено друго за отхвърляне на предявените от Н. П. С. срещу [фирма] искове с правно основание чл.344, ал.1, т.1, т.2 и т.3 от КТ за отмяна на уволнението, извършено със заповед № 1 от 30.01.2017 г., за възстановяване на заеманата преди това длъжност и за заплащане на 6 924 лв. обезщетение за оставането му без работа в резултат от незаконното уволнение.
ПОТВЪРЖДАВА определение № 2575 от 6.10.2017 г. по същото дело за допълване на решението с присъждане на още 188,48 лв. разноски.
ОСЪЖДА Н. П. С.-[ЕГН], да заплати на [фирма],[ЕИК], сумата 300/ триста/ лв. юрисконсултско възнаграждение за касационното производство.
Определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: