8
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 244
София, 28.03.2017 год.
Върховният касационен съд на Република България, IІІ гражданско отделение в закрито съдебно заседание на двадесет и седми февруари две хиляди и седемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЖИВА ДЕКОВА
ЧЛЕНОВЕ: ИЛИЯНА ПАПАЗОВА
МАЙЯ РУСЕВА
разгледа докладваното от съдия Декова
т.дело №60331 по описа за 2016 год., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Постъпила е касационна жалба от [фирма], чрез процесуален представител адв.П.-С., срещу решение от 10.05.2016г., постановено по т.д.№3129/2015г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение от 27.04.2015г. по т.д.№ 6328/2013г. на Софийски градки съд, с което е отхвърлен предявения от [фирма] срещу Н. Б. И. – едноличен търговец, извършващ дейност с фирмата „В. т. – Н. И.“, иск с правно основание чл.422, вр. чл.415 ГПК.
Касаторът счита, че са налице основания по чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК за допускане на касационно обжалване.
В срока по чл.287, ал.2 ГПК е постъпил отговор от ответника по касационната жалба Н. Б. И. – едноличен търговец, извършващ дейност с фирмата „В. т. – Н. И.“, чрез процесуален представител адв.И., с който оспорва наличието на основание за допускане на касационна обжалване. Претендира разноски.
Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, срещу обжалваемо решение, от легитимирана страна, която има интерес от обжалването и е процесуално допустима.
Върховният касационен съд, състав на ІІІ гр.отделение на ГК, след преценка на изложените основания за касационно обжалване по чл.280, ал.1 от ГПК намира следното:
С въззивното решение е потвърдено първоинстанционното решение, с което е отхвърлен предявения от [фирма] срещу Н. Б. И. – едноличен търговец, извършващ дейност с фирмата „В. т. – Н. И.“, иск с правно основание чл.422, вр. чл.415 ГПК с искане да бъде признато за установено, че в полза на ищеца съществува вземане за сумите, както следва :
142 327,29 евро по запис на заповед, издаден на 23.10.2006г., за което е издадена заповед за незабавно изпълнение от 28.03.201 г. по ч.гр.д. № 13043/2012г. на Софийския районен съд;
55 788,98 евро по запис на заповед, издаден на 23.10.2006г., за което е издадена заповед за незабавно изпълнение от 7.05.201 г. по ч.гр.д. № 13042/2012г. на Софийския районен съд
Въззивният съд е приел за неоснователни исковете за установяване на съществуването на вземанията по ценните книги /записи на заповед, чийто падеж е определен „на предявяване”/ по съображения, че макар и редовни от външна страна, както към деня на депозиране на заявленията за издаване на заповед за изпълнение, така и към деня на издаването на заповедите за незабавно изпълнение, двата записа на заповед не са подлежали на изпълнение, тъй като задълженията по тях не са били изискуеми. Съдът е приел за недоказани твърденията на ищеца, че двата записа на заповед са били предявени за плащане с нотариална покана, връчена надлежно на ответника по реда на чл. 50, ал. 4, във връзка чл. 47, ал.1 ГПК, по съоображения, че нотариалната покана не е била връчена по установения ред, което означава, че записите на заповед не са били надлежно предявени за плащане и следователно изискуемостта на задължението на издателя за плащане на сумите по ценните книги не е настъпила. В тази връзка е прието за неоснователно възражението на въззивника, че дори ценните книги да не са били надлежно предявени за плащане, това не водело „до извод за липса на изискуемост на материализираните в тях задължения”. Изложени са съображенията на съда, че позоваването на разрешението, дадено в т.3 на ТР № 1/2005г. на ОСТК на ВКС, е неоснователно, тъй като то се отнася до случаите, в които падежа на задължението по менителничния ефект е бил определен при условията на чл.486, ал.1, т. 4 ТЗ – на определен ден и затова приемането /акцепта/ на ценната книга за плащане от страна на издателя не е необходимо условие за валидното възникване на задължението; докато
при запис на заповед, чийто падеж е определен „на предявяване” по смисъла на чл. 486, ал.1, т. 1 ТЗ, деня на предявяването на ценната книга на издателя за плащане /независимо от това по какъв начин изявлението е стигнало до неговото знание – дали чрез връчването й лично, по пощата или чрез куриерска служба, или чрез нотариална покана/ е деня, в който настъпва изискуемостта на задължението за плащане, и затова факта на предявяването е условие за валидното възникване на това задължение.
Касаторът счита, че са налице основания за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК, по въпросите: „за да е налице подлежащо на изпълнение вземане, необходимо ли е записът на заповед да е бил предявен за плащане“; „кой е моментът, в който настъпва изискуемостта на вземането на кредитор по запис на заповед, платим на предявяване до изтичане на определен в ценната книга срок от издаването му, ако кредиторът не го е предявил в посочения в записа на заповед срок“. По първия от поставените въпроси касаторът сочи, че въззивното решение е в противоречие с т.3 от ТР №1/2005г. по т.д.№1/2004г. на ОСТК на ВКС, с което е прието, че за да е налице подлежащо на изпълнение вземане, не е необходимо предявяването на записа за заповед за плащане; на решние №1 от 01.03.2010г. по т.д.№520/2009г. на ВКС, ІІт.о., с което е прието, че непредявяването на записа на заповед за плащане не рефлектира върху възможността за принудително реализиране на вземането по изпълнителния титул; и на определение №462 от 29.07.2009г. по ч.т.д.№307/2009г. на ВКС, Іт.о. в същия смисъл. Не е налице соченото противоречие на въззивното решение с т. 3 от Тълкувателно решение № 1/2004г. от 28.12.2005г. по д. № 1/2004г. на ВКС, ОСТК, предвид разграничението, направено в мотивите на тълкувателното решение, с които е прието, че „съдът, който издава изпълнителен лист следва задължително да провери: налице ли са изискуемите от закона реквизити на записа на заповед, без които той би бил недействителен; дали е настъпил падежът на вземането; подадена ли е молбата от лицето, посочено като поемател или от последния джиратар; срещу кого се иска издаване на изпълнителен лист”. Поради това, че една от задължителните предпоставки за издаване на заповед за изпълнение по чл.417 ГПК е изискуемостта на вземането, при уговорен в записа на заповед падеж при предявяване, за да настъпи падежът и изискуемостта на вземането, е необходимо ценната книга да бъде предявена за плащане. Посоченото Тълкувателно решение не намира приложение в случаите, когато падежът на записа на заповед е уговорен „на предявяване“. В този смисъл е трайната практика на ВКС по релевантния за спора правен въпрос, обективирана в определение № 776/05.11.2010г. по ч. т. дело № 733/2010г. на ВКС, ТК, ІІотд., определение № 859/03.12.2010г. по ч. т. дело № 911/2010г. на ВКС, ТК, ІІотд., определение № 861/03.12.2010г. по ч. т. дело № 899/2010г. на ВКС, ТК, ІІотд. и други съдебни актове, съгласно която, когато записът на заповед съдържа падеж, който е поставен в зависимост от предявяването, за да настъпи падежът и вземането да стане изискуемо, ценната книга трябва да бъде предявена за плащане. Съгласно определение № 349/04.05.2012г. по ч. т. дело № 135/2011г. на ВКС, ТК, ІІотд., постановено по реда на чл. 274, ал. 3 ГПК, за да се търси отговорност на авалиста за заплащане на сумата по записа на заповед, е необходимо да е настъпила изискуемостта на вземането, като при уговорен падеж на предявяване записът на заповед трябва да е предявен за плащане на издателя. Въззивният съд се е съобразил с посочената практика на ВКС, поради което не са налице твърдените от касатора основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 и 2 ГПК по отношение на първия от поставените от касатора пръвни въпроси. Посоченото от касатора решение № 1/01.03.2010г. по т. д. № 520/2009г. на ВКС, ТК, ІІ т. о. е неотносимо към разрешения по настоящото дело въпрос, тъй като същото се отнася до запис на заповед с падеж на предявяване, който е предявен след пропускане на срока по чл. 487, ал. 1 ТЗ. В него касаторът може да намери отговор на поставения от него втори проване въпрос, който обаче в случая не е разрешен от въззивния съд и не е от значение за конкретното дело – в случая се касае до два записа на заповед с падеж на предявяване, които не са предявени след пропускане на срока по чл. 487, ал. 1 ТЗ. Съгласно постоянната съдебна практика заявлението за издаване на заповед за изпълнение не се връчва на длъжника и поради това с подаване на заявлението по чл. 417, т. 9 ГПК не може да настъпи изискуемостта на вземането по запис на заповед с падеж „на предявяване”. С подаване на исковата молба също не може да се приеме, че се предявява и записът на заповед с падеж „на предявяване”, тъй като основателността на установителния иск, предявен по реда на чл.422, ал.1 във връзка с чл.415 от ГПК е обусловена от предмета на заповедното производство – определено по основание и размер, подлежащо на изпълнение вземане, за което е издадена заповедтазаизпълнение. Отделно от това, посочената от касатора решение №162 от 26.10.2015г. по т.д.№2514/2014г. на ВКС, ТК, Іт.о. и цитираната в него практика на ВКС, вкл. коментираното по-горе решение № 1/01.03.2010г. по т. д. № 520/2009г. на ВКС, ТК, ІІ т. о., не е относимо към настоящото дело, тъй като се отнася до запис на заповед с падеж на предявяване, който е предявен след пропускане на срока по чл. 487, ал. 1 ТЗ и в който случай ВКС се е произнесъл с посоченото решение, вкл. и цитираните в него други решения на ВКС, че тригодишния срок на погасителната давност по чл.531, ал.1 ТЗ тече от изтичане на срока за предявяване по чл.487, ал.1 ТЗ. В настоящия случай до разглеждане на възражението не се е стигнало.
Касаторът сочи, че е налице основание за допускане на касационно обжалване чл.280, ал.1, т.1 ГПК на въззивното решение по въпроса: „дължи ли въззивният съд произнасяне по доводите на страните, наведени във въззивната жалба, които имат отношение към предмета на спора, съответно към предмета на въззивното обжалване“ и конкретно довода му във въззивната жалба за настъпила изискуемост на вземанията по процесните записи на заповед дори само поради изтичане на определения от издателя срок до 60 месеца от издаването им, в случай, че се приеме, че процесната нотариална покана не е нръчена редовно. Въззивният съд е изложил съображенията си защо приема за неоснователно възражението на въззивника, че дори ценните книги да не са били надлежно предявени за плащане, това не водело „до извод за липса на изискуемост на материализираните в тях задължения”. Изложил е подробви мотиви защо приема, че факта на предявяването е условие за валидното възникване на това задължение. Поради това не може да се приеме наличе на соченото от касатора противоречие на въззивното решение с практиката на ВКС. Несъгласието на касатора с изводите на въззивния съд не може да обоснове достъп до касационно обжалване. По чл.280, ал.1, т.1 ГПК по въпросите:
5 „в случай, че не намери достъп до канцеларията на търговеца или не намери някой, който е съгласен да получи съобщението, следва ли служителят на нотариуса да посочи в разписка какви действия е извършил във връзка с връчването на поканата по реда на чл.50, ал.4, вр. чл.47, ал.1 ГПК /на кои дати е посетил адреса, открил ли е служители на фирмата, потърсил ли е съдействие от съседи, за да установи дали на този адрес действително се намира офиса на фирмата на търговеца“
Според касатора е налице основание за допускане на касационно обжалване чл.280, ал.1, т.1 ГПК на въззивното решение по въпросите:
5 „в случай, че не намери достъп до канцеларията на търговеца или не намери някой, който е съгласен да получи съобщението, следва ли служителят на нотариуса да посочи в разписка какви действия е извършил във връзка с връчването на поканата по реда на чл.50, ал.4, вр. чл.47, ал.1 ГПК /на кои дати е посетил адреса, открил ли е служители на фирмата, потърсил ли е съдействие от съседи, за да установи дали на този адрес действително се намира офиса на фирмата на търговеца“; „представлява ли нотариално удостоверяване по смисъла на чл.569, т.3 ГПК и има ли правно значение за факта на връчване на нотариалната покана удостоверителното изявление на нотариуса върху нея за залепването на уведомление по реда на чл.47, ал.1 ГПК на адреса на управление на търговеца и Протокол за неявяване на представител в законоустановения срок да получи същата“. Въззивният съд изрично се е позовал на разпоредбата на чл. 50 ЗННД, предвиждаща, че връчването на съобщения и книжа от нотариуса се извършва при условията и по реда на чл. 37 – чл. 58 ГПК, както и на разпоредбите на чл. 50, ал. 3 и 4 ГПК – когато адресат на нотариалната покана е юридическо лице, нотариалната покана се връчва по седалището на търговеца, в канцеларията му, чрез съответен служител, съгласен да я приеме, а в случай, че връчителят не намери достъп до канцеларията или някой, който е съгласен да получи съобщението, той залепва уведомление на вратата или на пощенската кутия и когато не е осигурен достъп – на входната врата.
В съществуващата непротиворечива практика е даден отговор на начините и предпоставките за редовно предявяване на запис на заповед с падеж „на предявяване“ , а именно : неформално, по всякакъв начин – чрез пощенска или куриерска служба, лично връчване, чрез нотариална покана, стига да е достигнало до знанието на издателя / лично, не чрез другиго/. При връчване с нотариална покана, фикцията на чл. 50 ал.2 ГПК ще намери приложение само в случай на връчване чрез служител на нотариуса, с оглед субсидиарното приложение на чл. 37 – 58 ГПК , изрично предвидено в чл. 50 ЗННД. Липсва законово основание за разширено приложение фикцията на чл.50 ал.2 ГПК и при връчване на съобщения и книжа извън реда по ГПК, съответно чл.50 ЗННД . В този смисъл съдебната практика е непротиворечива: определение № 108 от 16.02.2012г.. по ч.т.д.№ 70/ 2012г.. на ВКС, ІІ т.о., определение № 857 от 09.12.2011 г. по ч.т.д.№ 623 / 2011 год. на І т.о. ВКС, опр.№ 52 от 17.01.2011год. по ч.т.д.№ 852/2010г. на ВКС, ІІ т.о. , определение № 141/ 02.02.2010 г. по ч.т.д.№ 496/ 2009 г. на ВКС, І т.о. , определение № 861 от 03.12.2010 г. по ч.т.д.№ 899/2010 г. на ВКС, ІІ т.о., определение № 813 от 30.12.2009г. по ч.т.д.№ 868/2009 г. на ВКС, І т.о. ,определение № 479 от 20.06.2011г. по ч.т.д.№ 444/2011г. ВКС, ІІ т.о., определение № 47 от 17.01.2011г. по ч.т.д.№ 719/ 2010 г. на ВКС, ІІ т.о. определение №45 от 13.01.2014г. по ч.т.д.№ 2880/2013г. на ВКС, Іт.о. и др.. Нотариалното удостоверяване за връчване на нотариалната покана, залепването на уведомлението на основание чл.47 ГПК и липсата на достъп до канцеларията на адресат – юридическо лице и жилището на адресат – физическо лице, както и констативният протокол на нотариуса, изготвен във връзка с посещенията на адреса и конкретните обстоятелства, поради които нотариалната покана не е могла да бъде връчена, имат характер на официален свидетелстващ документ, с който нотариусът удостоверява конкретни факти и обстоятелства и извършени действия на удостоверителните изявления на нотариуса за извършените от него или пред него действия. Като официален свидетелстващ документ нотариалното удостоверяване и изготвеният от нотариуса констативен протокол се ползват с обвързваща съда формална и материална доказателствена сила за удостоверените с тях факти на основание чл. 179 ГПК. В настоящия случай при наличните, конкретни удостоверителни изявления на нотариуса за извършените от него или пред него действия, нотариусът не е удостоверил да не е намерил достъп до канцеларията на търговеца или някой, който е съгласен да получи съобщението, за да се извърши уведомление чрез залепване. Недоказването да е спазен редът, избран от заявителя, за предявяване на записа на заповед, чрез връчване на нотариални покани, е довел въззивния съд до извода, че не е настъпила изискуемостта на вземането по записа на заповед, платим на предявяване. Представените от касатора решения на ВКС, в противоречие с които сочи, че е постановено въззивното решение по първия от поставените въпроси, касаят въпроси за приложението на чл.47, ал.3, ал.4 и ал.6 ГПК при връчване на търговци и юридически лица, поради което са неотносими към поставения въпрос, а също и към значимия за конкретното дело въпрос за редовността на връчването на търговец, когато нотариусът не е удостоверил да не е намерил достъп до канцеларията на търговеца или някой, който е съгласен да получи съобщението, за да се извърши уведомление чрез залепване. Вторият от поставените въпроси от касатора не е относим към решаващите мотиви на въззивния съд въпрос за редовността на връчването на търговец, когато нотариусът не е удостоверил да не е намерил достъп до канцеларията на търговеца или някой, който е съгласен да получи съобщението, за да се извърши уведомление чрез залепване.
Според касатора е налице основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по чл.280, ал.1, т.3 ГПК по въпроса: „необходимо условие ли е за надлежно връчване на нотариална покана на търговец по реда на чл.50, ал.4 ГПК, вр. чл.47, ал.1 ГПК съставянето на разписка по реда на Наредба №7 от 22.02.2008г. на министъра на правосъдието за утвърждаване на образци от книжа, свързани с връчването по ГПК и полагането върху документа на щемпел по образец съгласно приложение №6 от Наредба №32 от 29.01.19997г. за служебните архиви на нотариусите и нотариалните кантори“. Поставеният въпрос не е от значение за конкретното дело доколкото касае допълнителни мотиви на въззивното решение относно удостоверяването на връчването от служител на нотариуса, предвид конкретните данни по делото – удостоверяване от нотариуса за връчване от служител на нотариуса, непредставяне писменото удостоверяване на връчването от служителя на нотариуса, ангажиране от ищеца свидетелските показания на служителя на нотариуса относно извършено от служителя връчване.
Предвид изложеното не следва да се допусне касационно обжалване на въззивното решение. С оглед изхода на делото и на основание чл.81 ГПК на ответника по касационната жалба следва да бъдат присъдени направените разноски за касационното производство в размер на 800лв. – за адвокатско възнаграждение.
По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на IІІ гр. отд.
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение от 10.05.2016г., постановено по т.д.№3129/2015г. на Софийски апелативен съд.
ОСЪЖДА [фирма] с ЕИК[ЕИК] да заплати на Н. Б. И. – едноличен търговец, извършващ дейност с фирмата „В. т. – Н. И.“ – [населено място],[жк], [улица] сумата 800лв. – разноски по делото.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: