О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№. 246
гр. София, 22.04.2020 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ТК, II отделение, в закрито заседание на десети март, две хиляди и двадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ
ГАЛИНА ИВАНОВА
като разгледа докладваното от съдия Марков т.д.№1619 по описа за 2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „ИК Персей” ЕООД срещу решение №153 от 17.01.2019 г. по в.т.д.№3545/2018 г. на САС. С решението в обжалваната част, след частична отмяна на решение №483 от 06.03.2018 г. по т.д.№1758/2017 г. на СГС, „ИК Персей” ЕООД е осъдено да преустанови нарушението на правата на Е. П. Г. върху словна марка „Бъди грамотен“, peг.№ 80720, регистрирана на 21.05.2012 г., осъществено чрез издаване през 2017 г. и продажба на книгата, озаглавена „Бъди грамотен правописни правила, упражнения, тестове“ с автор С. Г., по иск с правно основание чл.76, ал.1, т.2 от ЗМГО, както и да заплати на Е. П. Г. сумата от 950 лв., представляваща обезщетение за имуществени вреди, претърпени от нарушаване на правата ? върху търговска марка „Бъди грамотен“, по иск с правно основание чл.76, ал.1, т.3 от ЗМГО.
В жалбата се излагат съображения, че решението е неправилно поради нарушение на материалния и процесуалния закон, и необоснованост. Допускането на касационно обжалване е обосновано с произнасяне на въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС и на Съда на ЕС, като се поддържа, че е налице произнасяне и по следните въпроси, които са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото: 1. С оглед спецификата на функцията, която един знак следва да изпълнява, за да покрива изискванията да бъде марка по легалното определение на чл.9 от ЗМГО, както и необходимият елемент от състава на марковото нарушение по чл.73, вр. чл.13 от ЗМГО – използваният знак да е използван в качеството му на марка, необходимо ли е съдът да изследва дали поставени словни елементи върху опаковка на стока се разбират от потребителите като марка – т.е. да се разбират като такива, които указват търговски произход на стоката. 2. Какъв е критерият, по който различните елементи поставени върху корица на книга следва да се преценяват с оглед на функцията, която изпълняват – да информират относно авторство, предназначение и съдържание на книгата и съответно да информират за търговски произход на стоката и какви са предпоставките за прилагане на чл.14 от ЗМГО, с оглед контекста на използване на словен елемент, който е регистриран като марка, но има описателен и/или указателен характер само с оглед една конкретна стока и нейното предназначение. 3. Следва ли заглавие или чат от заглавие на книга, да се приема като знак, указващ за търговски произход на стоката книга. 4. Възможно ли е марка да придобие повишена отличителност за стоки, за които марката не е реално използвана, чрез доказване на използване за услуги от друг клас. 5. Изключителните права на притежателя на марка по чл.13 от ЗМГО, включват ли и правото му да забрани използването на марка, като словен елемент, в част от заглавие на книга, за което притежателят на марката не е дал съгласието си, в случай, че словният елемент е с описателен характер спрямо конкретното съдържание и предназначение на книгата и кой е пасивно летигимирано лице – авторът на книгата или издателят й. 6. Допустимо ли е като възражение на ответника и при наличие на такова, трябва ли съдът да изследва дали използваният от ответника знак се разбира като търговска марка от информирания релевантен потребител, при преценката дали е налице нарушение по чл.76 от ЗМГО. Поддържа се, че решението е и очевидно неправилно.
Ответникът по касация Е. П. Г. заявява становище за липса на основания за допускане на касационно обжалване, евентуално за неоснователност на жалбата, като претендира присъждане на разноски пред ВКС.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, като прецени наведените от страните доводи, намира следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в предвидения в закона срок, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че Е. П. Г. е носител на правата върху словна търговска марка „Бъди грамотен“, с peг. № 80720, регистрирана на 21.05.2012 г. със срок на действие до 27.04.2022 г. за стоки и услуги от МКСУ от клас 16, включително печатни произведения и учебни материали и клас 41: образование и обучение; развлечение, спортна и културна дейност, като с договор от 21.05.2012 г. е предоставила на трето по делото лице /на което е едноличен собственик на капитала и управител/ изключителна лицензия, по смисъла на чл.22 от ЗМГО за използване регистрираната марка за срок от 10 години, както и че лицензиантът е използвал същата за провеждане на национална общообразователна кампания „Бъди грамотен“ за повишаване равнището на писмовна грамотност сред ученици и студенти чрез тестове, състезания и др., разгласена чрез средствата за масово осведомяване. Посочил е, че през 2017 г. ответното дружество е издало учебно помагало под заглавие „Бъди грамотен правописни правила, упражнения, тестове“ с автор С. Г., което в частта относно думите „Бъди грамотен“ изцяло съвпада с регистрираната от жалбоподателката словна марка – самото произведение има приложно-образователен характер и е насочено към специфичен кръг потребители – ученици и студенти, поради което обективирано на хартиен носител, като книжно тяло, то е относимо към класовете стоки по МКСУ, за които е регистрирана марката на жалбоподателката – кл.16 – печатни произведения, а по своята тематична насоченост – към кл.41- образование и обучение. Не е споделил изводите на първата инстанция, че с оглед различните функции на заглавието на произведение – защитен обект на авторското право, предназначено да го идентифицира чрез поставянето му в определен контекст и да насочи читателя при осмисляне на съдържанието му, от една страна и от друга – на търговската марка – да отличи стоките или услугите на едно лице от тези на други лица, е налице колизия между авторското право, чиито правомощия за възпроизвеждане и разпространение на произведението са отстъпени на ответника от автора и правото на маркопритежателя върху словната търговска марка, включена като елемент от заглавието, регистрирана преди издаване на помагалото, която следва да бъде разрешена на плоскостта на нормата на чл.26, ал.5, б.„б“ от ЗМГО. Изложил е съображения, че становището на СГС води до логически неприемливия извод, че конкуренция между двете права съществува само когато по-рано възникнал обект на авторското право е инкорпориран в регистрирана търговска марка, но не и в обратната хипотеза, когато по-рано регистрирана търговска марка е възпроизведена изцяло или отчасти в авторско произведение, което принципно изключва възможността правата на маркопритежателя да бъдат защитени срещу включване на нейния знак като елемент от авторско произведение. Изразил е становище, че за да е налице нарушение, по смисъла на чл.13 от ЗМГО, е достатъчно нарушителят да е поставил върху стоката, която е произвел или пуснал на пазара знак, който е идентичен на марката за стоки или услуги, идентични на тези, за които марката е регистрирана /чл. 13, ал.1, т.1 от ЗМГО/ или такъв, който поради неговата идентичност или сходство с марката и идентичността или сходството на стоките или услугите на марката и знака да създава вероятност за объркване на потребителите, включително и поради съществуваща възможност за свързване на знака с марката /т.2/, като според легалната дефиниция, съдържаща се в чл. 9, ал. 1 от ЗМГО, марката е знак, който може да бъде представен графично и е способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица, т.е. основната ? функция е да идентифицира произхода на обозначените с нея стоки от маркопритежателя и да ги разграничи от тези на други пазарни субекти. Не е възприел наведените доводи на дружеството, че в случая не е осъществен фактическия състав на нарушение по смисъла на чл.13 от ЗМГО, предвид поставянето върху корицата на процесната книга и знакът на издателя, поради което не съществува възможност за объркване на потребителите относно произхода на стоката, като е счел, че накърняване на отличителната функция на търговската марка, а оттам и нарушаване на правата на маркопритежателя е налице и когато, неправомерно обозначената със знака на марката стока съдържа указание, че тя е произведена и пусната в търговския оборот от лице, което е различно от него, стига да е поставен по начин, който позволява свързването на знака с марката при възприемането му от информирания кръг от потребители- адресати на печатното произведение – релевантният потребителят може да бъде въведен в заблуждение, че марката е поставена върху стоката със съгласието на маркопритежателя, а оттам да я асоциира със стоките и услугите, които той е въвел в пазарно обръщение, доколкото на публиката не са известни вътрешните отношения между титуляра на правата върху марката и производителя, респ. търговеца на обозначената с нея стока. В този смисъл е достигнал до извод, че обстоятелството, че в долния ляв ъгъл на корицата на книгата е поставен знакът на дружеството като неин издател, не дисквалифицира като нарушение обозначаването ? с марката на жалбоподателката, като елемент от нейното заглавие – в тази хипотеза, свързването на знака с марката в съзнанието на информирания кръг от потребители, повишава търговската атрактивност на обозначеното с нея печатно произведение, поради вече създадената репутация и известност на марката за стоките или услугите, които са свързани с тематиката на произведението – т.нар. „допълнителна отличителност“ на марката, придобита в резултат на правомерното ? използване. Анализирайки заключенията на единичната и тройната съдебно-маркови експертизи е установил, че марката на Е. Г. има нормална първоначална отличителност, като предпоставка за регистрацията ?, както и допълнително придобита такава в резултат на използването ? от лицето, на което тя е отстъпила правото за това, за организиране на образователна кампания за повишаване нивото на писмовната грамотност на учениците и студентите, на която е придадена публичност на национално ниво чрез електронните средства за осведомяване, което я прави разпознаваема сред целевата група потребители на образователни услуги. Посочил е, че процесната марка има фантазийно-асоциативен характер, доколкото не включва указания от категорията на тези, посочени в чл.14 от ЗМГО и не е описателна по отношение на конкретни стоки, за чието означаване е регистрирана, а е формулирана като девиз /мото/ – обръщение към потребителя с призив да придобие определено интелектуално умение, което прави възможно свързването на знака ? с организираните от маркопритежателя образователни мероприятия през продължителен период от време преди издаване на помагалото, независимо дали дружеството, на което е предоставена лицензия за ползването ? е издавало печатни произведения, обозначени с нейния знак. На следващо място, макар и марката да е словна, т.е. начинът на графичното ? възпроизвеждане със специфичен по вид и големина шрифт да не е защитен елемент, от графичното оформление на корицата на книгата чрез изписване на думите „Бъди грамотен“ със значително по-голям шрифт, което ги превръща в доминиращ елемент, е видна целта на ответника да фокусира вниманието на потребителите върху този провокативен словен елемент от заглавието, изцяло съвпадащ с марката на жалбоподателката, с оглед ангажиране на интереса на релевантния кръг от потребители, поради спонтанното възприемане на издаденото от въззиваемия помагало като част от ежегодно провежданата при използване на същия словен знак образователна кампания. Ето защо е намерил за неоснователни, доводите на дружеството, че доколкото заглавието на произведението по обща дефиниция служи като указание за неговото съдържание, думите „Бъди грамотен“ имат чисто описателен характер по отношение на съдържанието му – такъв характер имат само думите „правописни правила, упражнения, тестове”, като този начин на възприемане се засилва и от графичното оформление на текста, а именно изписването на пояснителните елементи от заглавието „правописни правила, упражнения, тестове“ със значително по-дребен шрифт, с оглед открояване на емоционално въздействащото рекламно мото, целящо бързо привличане на вниманието на релевантната аудитория. По изложените съображения, е приел за установено, че въззиваемото дружество е осъществило нарушение на правата на жалбоподателката върху регистрираната от нея словна търговска марка чрез издаване и предлагане за продажба на печатно произведение, в чието заглавие е възпроизведен като съществен елемент знакът на марката, както и че искът с правно основание чл.76, ал.1, т.3 от ЗМГО за присъждане на обезщетение за имуществените вреди, претърпени от жалбоподателката е основателен и следва да бъде уважен за сумата от 950 лв.
Настоящият състав намира, че касационно обжалване не може да бъде допуснато.
По въпросите /първи, първата част на втори въпрос и шести въпрос/, свеждащи се до материалноправните предпоставки за уважаването на иска за установяване на нарушение на правата върху търговската марка /вкл. за характеристиката на поставения знак върху стоките, произтичаща от основната функция на правото върху марка и за възприемането на знака от потребителите и гарантирането на последните на идентичността на произхода на марковата стока, която да им позволи да различат без възможност от объркване тези стоки от стоките с друг произход/, не е налице поддържаното от касатора селективно основание по чл.280, ал.1, т.3 от ГПК, респективно по тях касационно обжалване не може да бъде допуснато – в случая не се установяват предпоставките, с които съгласно разясненията, дадени в т.4 от ТР №1/2010 г. на ОСГТК на ВКС, се свързва наличие на визираното основание – разпоредбите на чл.9, чл.13, чл. 73 и чл.76 от ЗМГО /отм./ са ясни, пълни и непротиворечиви, като по приложението им е създадена богата практика на ВКС, вкл. и задължителна такава – т.1-т.3 от ТР №1/2008 г. по т.д.№1/2008 г. на ОСТК на ВКС, с която въззивният съд се е съобразил изцяло.
Касационно обжалване не може да се допусне и по останалите формулирани от касатора въпроси. Отговорът на трети въпрос се свързва и е обусловен от конкретни факти и обстоятелства, които са релевантни за спора, т.е. този въпрос е фактически и се решава за всеки конкретен случай, съобразно събраните по делото доказателства, поради което не съставлява въпрос, по отношение на който се установява общата предпоставка по чл.280, ал.1 от ГПК. От друга страна втората част на втори въпрос, четвърти и пети въпроси се основават на поддържаните в хода на процеса тези на ищеца, които обаче не са възприети от въззивния съд, респективно с тези въпроси се предпоставя становище, каквото не е изразявано от съда – извод за липса на реално използване на марката на ищцата в някой от класовете, за които е регистрарана, не е направен, а от друга страна въззивният съд изрично е посочил, че регистрираният от ищцата и използван от ответника, без съгласие на ищцата, словен елемент не е с описателен характер, като такъв характер в заглавието на издаденото от ответника печатно произведение имат само думите „правописни правила, упражнения, тестове”. Всъщност с посочените въпроси по същество се оспорва правилността на обжалваното решение, която обаче, извън въведеното с ал.2 на чл.280 от ГПК основание за допускане на касационно обжалване – очевидна неправилност не е предмет на проверка в настоящия стадий по селектиране на касационните жалби. В този смисъл следва да се посочи, че при постановяване на обжалваното решение не е допуснато нарушение на императивна материалноправна норма, на съдопроизводствените правила, установяващи правото на защита и на равенството на страните в процеса, нито фактическите изводи на въззивния съд са направени при грубо нарушение на логическите и опитните правила, поради което не се установява и твърдяната очевидна неправилност на въззивното решение. За да е очевидно неправилен, въззивният акт следва да страда от особено тежък порок, който може да бъде констатиран от касационната инстанция без извършване на присъщата на същинския касационен контрол проверка за обоснованост и законосъобразност на решаващите правни изводи на въззивния съд и на извършените от него съдопроизводствени действия, като всяка друга неправилност, произтичаща от неточно тълкуване и прилагане на закона – материален и процесуален, и от нарушаване на правилата на формалната логика при постановяване на акта, представлява основание за отмяна на съдебния акт, но едва след допускане на касационно обжалване при наличие на някое от специфичните за достъпа до касационен контрол основания.
Предвид изложеното и тъй като касаторът не е формулирал друг материално или процесуалноправен въпрос, обусловил решаващата воля на въззивния съд /съдържащите се в изложението съображения относно противоречие на изводите на въззивния съд с практиката на ВКС и на Съда на ЕС, не съставляват конкретен въпрос на материалното и/или процесуалното право/, а съгласно дадените в т.1 на ТР №1/2009 г. на ОСГТК на ВКС разяснения, обжалваното решение не може да се допусне до касационен контрол, без касаторът да е посочил общото основание за селектиране на касационната жалба – правния въпрос от значение за изхода по конкретното дело, като ВКС не е длъжен и не може да извежда този въпрос от твърденията на касатора, както и от сочените от него факти и обстоятелства в касационната жалба, настоящият състав намира, че не са налице поддържаните основания за допускане на касационно обжалване.
С оглед липсата на доказателства за направени от ответника разноски в производството пред ВКС, такива не следва да се присъждат.
Мотивиран от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
ОПРЕДЕЛИ:
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение №153 от 17.01.2019 г. по в.т.д.№3545/2018 г. на САС в частта му, с която след частична отмяна на решение №483 от 06.03.2018 г. по т.д.№1758/2017 г. на СГС, „ИК Персей” ЕООД е осъдено да преустанови нарушението на правата на Е. П. Г. върху словна марка „Бъди грамотен“, peг.№ 80720, регистрирана на 21.05.2012 г., осъществено чрез издаване през 2017 г. и продажба на книгата, озаглавена „Бъди грамотен правописни правила, упражнения, тестове“ с автор С. Г., по иск с правно основание чл.76, ал.1, т.2 от ЗМГО, както и да заплати на Е. П. Г. сумата от 950 лв., представляваща обезщетение за имуществени вреди, претърпени от нарушаване на правата ? върху търговска марка „Бъди грамотен“, по иск с правно основание чл.76, ал.1, т.3 от ЗМГО.
Определението не може да се обжалва.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.