О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 247
София, 17.06.2019г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение закрито заседание на единадесети юни през две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИО ПЪРВАНОВ ЧЛЕНОВЕ: ИЛИЯНА ПАПАЗОВА МАЙЯ РУСЕВА
като изслуша докладваното от съдия Папазова гр.д.№ 1542 по описа за 2019г. на ІІІ г.о. и за да се произнесе взе пред вид следното :
Производството е с правно основание чл.288 от ГПК.
Образувано е въз основа на подадената касационна жалба от П. И. П. от [населено място], чрез процесуалния представител адвокат П. против въззивно решение № ІІІ- 149 от 14.12.2018г. по в.гр.д. № 1585/2018г. на Окръжен съд Бургас , с което е потвърдено решение № 1671 от 30.07.2018г. по гр.д.№ 989/2016г. на Районен съд Бургас като е осъдено Военно формирование 32890 Бургас, местност А. да му заплати сумата от 122.27лв., представляваща неплатено възнаграждение за положен труд, формирано на база фактическо отработено служебно време над месечната продължителност, съгласно чл.194 ал.1 ЗОВСРБ, за периода м.11.2012г.- м.12.2015г., вследствие полагащи се и неизползвани почивки след изпълнявано дежурство по график, КПП, пом.дежурен базов район, бойни дежурства и други в съответните поделения на ВМС към Министерство на отбраната на РБ, както и сумата 17.64лв., лихва за забава за периода 1.11.2013г. до 22.02.2016г., ведно със законната лихва, считано от 22.02.2016г.,като са отхвърлени исковете в останалата претендирана част, както е и отхвърлен предявения евентуален иск за заплащане на сумата 14 379.81лв., обезщетение при прекратяване на служебното правоотноше-ние за отработено и некомпенсирано с почивки служебно време над нормативно определеното за периода 1.04.2001г. до 31.12.2015г./177 месеца, 354 дни/, ведно с мораторната лихва от 211.45лв.за периода 31.12.2015г. до 23.02.2016г.,ведно със законната лихва. Присъдени са разноски.
Касаторът се позовава на основанията за допустимост по чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК по следните въпроси : 1. Възможно ли е правото сам да определи почивката си по чл.136а ал.4 КТ на военнослужещ, работещ в условията на удължено служебно време да се погаси с кратката три годишна погасителна давност, без да е направено волеизявление на работодателя му за това?Възможно ли е възражението за изтекла погасителна давност да се направи извън исковия процес?
2. Как правото на почивка на военнослужещ е погасено по давност преди прекратяване на трудовото му правоотношение, след като давността е институт, който не се прилага служебно, а само по възражение на насрещната страна?/Според касатора– в случая такова е направено с отговора на исковата молба много след като правото на почивка за всички некомпенсирани дежурства за процесния период се е трансформирало в право на обезщетение за извънреден труд и за него е започнала да тече нова давност./ По двата въпроса, според касатора е налице противоречие на въззивния акт с приетото в решение по гр.д.№ 927/2012г. на ІV г.о.
3. При наличие на уредба –чл.8 и чл.9 от Наредба № Н-18 от 19.12.2012г. за реда на разпределение на служебното време на военнослужещите от МО и чл.154 ал.3 и ал.4 от ПКВС/отм./, вр.чл.203 ал.3 ЗОВСРБ, съгласно която компенсирането с почивка на военнослужещ, работещ в условията на удължено работно време става единствено въз основа на писмена заповед на командира на поделението, без да е предвидена възможност военнослужещият сам да определя дните си за почивка, следва ли правото му да се погасява с кратката давност и каква би била защитата му по съдебен ред? Позовава се на противоречие с решение по гр.д.№ 194/2009г. на ІІІ г.о. По посоченият въпрос се позовава и на противоречие с правото на ЕС и по-специално с приетото в решения С-429/09, С-684-16, С -214/16.
4. След като военнослужещ, давайки 24-часови дежурства работи в условията на удължено работно време и няма право на парична компенсация докато е на военна служба, а единствено на почивка, как при прекратяване на служебното му правоотношение, правото което до този момент не е възникнало, вече ще се е погасило? Твърди противоречие с решение по гр.д.№ 503/2010г. на ІV г.о. и по гр.д.№ 282/2009г. на ІV г.о.
5. Следва ли – при непълнота на специалния закон /ЗОВСРБ/ относно удълженото служебно време, да се прилага чл.136 а КТ, вместо ЗДС, уреждащ престирането на труда на държавните служители, каквито съгласно чл.133 ЗОВСРБ са военнослужещите?
6. След като началният момент на вземането на военнослужещия за полагане на труд над нормалната продължителност на служебното време, некомпенсиран с почивка, е моментът на прекратяване на служебното му правоотношение, следва ли да се присъжда лихва за забава от месеца, следващ полагането на дежурството, а не от момента на неговата изискуемост /прекратяването на служебното му правоотношение/? Позовава се на решение по гр.д.№ 3626/2008г. на І г.о. и 7. „Сляпото” прилагане на чл.136а КТ противоречи на правото на ЕС?
Отделно касаторът счита постановеният въззивен акт и за очевидно неправилен по смисъл на чл.280 ал.2 ГПК, както и че е налице противоречива практика на състави на ВКС, във връзка с което е образувано т.д.№ 6/2017г.на ОСГК на ВКС.
Срещу подадената от касационна жалба е постъпил отговор от Военно формирование 32890 Бургас, чрез процесуалния представител старши юрисконсулт С., с който се оспорват и допустимостта, и основателността на подадената касационна жалба. От своя страна се позовава на множество решения, които прилага. Претендира направените разноски за юрисконсултско възнаграждение.
Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 от ГПК и е срещу подлежащото на касационно обжалване въззивно решение. При преценката си за допустимостта й, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение намира следното:
Въззивният съд е приел за установено, че за периода 21.08.1986г. до 1.01.2016г. ищецът е бил в служебно правоотношение като военнослужещ, като трудовият му договор е прекратен на 8.12.2015г. Изпълнявал е служебните си задължения, полагайки дежурства по график, като е налице превишение на установената месечна продължителност на работното време. Въззивният съд е приел, че времето при полагане на 24-часови дежурства е удължено служебно време, а не извънреден труд. Изключение е налице, когато дежурството продължи повече от 24 часа или когато и макар да не надхвърля 24 часа, не е компенсирано с почивка до прекратяване на трудовото правоотношение. За тази хипотеза е счел, че разпоредбата на чл.136а КТ, съобразно правилата на чл.46 ал.2 ЗНА е най-близка, пред вид липсата на уредба в специалния закон и е приложил общият принцип, че военнослужещият следва да поиска компенсация за положения от него извънреден труд. Давността за това право е приел, че е по чл.111 б.”а”ЗЗД и тече от датата на прекратяване на трудовото правоотношение.
Съобразно тези мотиви и с оглед поставените от касатора въпроси, настоящият съдебен състав намира, че преценката за допускане на касационно обжалване е обусловена от решението на Общото събрание на ГК по т.д.№ 6/2017г. Същото е образувано въз основа на разпореждане от 8.12.2017 г. на Председателя на ВКС и по определение на състав на ВКС, след като е констатирана противоречива практика на състави на ВКС по чл.290 ГПК, по следните въпроси: В кой момент възниква вземането за заплащане на обезщетение на военнослужещ, положил труд повече от нормативно определения при даване на двадесет и четири часови дежурства, некомпенсиран с почивка, от кой момент изпада в забава работодателят по отношение на това вземане и съответно от кой момент започва да тече погасителната давност за същото, включително и в случаите на прекратено служебно правоотношение? Изложеното налага спиране на настоящето производството до постановяване на посоченото решение, поради което Върховен касационен съд, състав на Трето гражданско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
СПИРА производството по гр.д.№1542 по описа на 2019г. на Върховен касационен съд до постановяване на Тълкувателно решение по т.д.№ 6/2017г.на ОСГК на ВКС.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ :