2
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 25
С., 21.03.2011 година
Върховният касационен съд на Р. Б., второ търговски отделение, в закрито заседание на 04.02.2011 година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИО БОБАТИНОВ
ЧЛЕНОВЕ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
МАРИЯ СЛАВЧЕВА
при секретар
и в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от съдията ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
т.дело № 583/2010 година
Производството е по чл.288 ГПК.
С решение № 342 от 04.03.2010 год., по т.д.№ 1236/2009 год. Пловдивският апелативен съд е потвърдил решението на Пазарджишкия окръжен съд № 63 от 23.10.2009 год., по т.д.№ 144/2008 год., с което са уважени частично предявените от [фирма] срещу [фирма], гр.В. обективно съединени искове по чл. 92, ал.1 ЗЗД, във вр. с чл.79, ал.1 ЗЗД и по чл.86, ал.1ЗЗД общо за сумата 70 950.63 лв., произтичаща от неизпълнение на отделните, сключени в периода 25.11.2005 год.-2008 год., договори за търговска продажба на лекарствени средства и консумативи, като в останалата им част до пълния заявен размер на същите в молбата- уточнение от 05.01.2009 год. ги е отхвърлил, като неоснователни.
Решението е постановено при участие на трето лице помагач-„М.-З.”,[населено място].
Недоволни от съдебния акт на въззивния съд са останали двете страни по спора, които са го обжалвали с оплакване за неправилност, поради допуснато нарушение на закона, съществените процесуални правила и необоснованост на изградените фактически и правни изводи – касационни основания по чл.281, т.3 ГПК.
І.По касационната жалба на ищеца[фирма]:
Тя касае частта на въззивното решение на Пловдивския апелативен съд, с която са приети за неоснователни предявените от „Б.” ООД, в като ищец, обективно съединени искове по чл.92, ал. 1 ЗЗД, във вр. с чл.79, ал.1 ЗЗД и по чл.86, ал.1 ЗЗД за сумите: 93 11.24 лв., представляваща договорна неустойка за забавено плащане на доставени по договор за доставка от 17.07.200 6 год. и анекс към него от 02.08.2006 год. лекарствени продукти, чиято стойност и вид са описани в издадени, в периода 17.07.2006 год.-16.07-2007 год. и конкретизирани от касатора фактури; 970.17 лв., неустойка за забавено плащане по договор от 10.10.2005 год. за доставка на хемодиализни разтвори, описани в издадени в периода 10.10.2005 год.-09.10.2006 год. 18 бр. фактури; 560.24 лв., неустойка за забава по 17 бр. фактури, по договор за доставка на хемодиализни разтвори от 15.11.2006 год., обхващащи периода – 15.112006 год.-15.11.2007 год.; 19.60 лв., неустойка за забава в плащането по 2 бр. фактури за периода 11.02.2008 год.- 25.11.2008 год., основани на договор за доставка на хемодиализни разтвори от 11. 02. 2008 год. и 286.54 лв., неустойка за забава по 3 бр. фактури, съгласно т. 8, гл.ІV от договор за доставка на хемодиализни разтвори от 11.02.2008 год..
В депозирано към касационната жалба изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касационното обжалване по приложно поле е обосновано с предпоставките на чл.280, ал.1, т. 3ГПК.
Твърдението на касатора е, че поради липса на утвърдена съдебна практика, разрешените от въззивния съд, обусловили крайния правен резултат по делото въпроси на материалното и процесуално право, а именно :” Следва ли при изрично изброените в ЗОбП хипотези на нищожност на договора за възлагане на обществена поръчка, поради противоречието им със закона, по аналогия да се прилага и общото законово правило на чл.26, ал.1, пр.1ЗЗД” и „Оправомощен ли е решаващият съд при заявено от ответника признание на иска по основание и размер, да присъди различно от претендираното от ищеца вземане, щом признатите факти не подлежат на доказване в процеса.?” се явяват от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото.
Допълнително в обстоятелствената част на изложението са развити и подробни съображения във вр. с въведените с касационната жалба оплаквания за материална и процесуална незаконосъобразност на постановения от Пловдивския апелативен съд въззивен съдебен акт, в частта му, предмет на подадената от настоящия касатор касационна жалба.
Ответната по касационната жалба страна в срока и по реда на чл.287, ал.1 ГПК е възразила по допускане на касационната обжалване и алтернативно по основателността на визираните касационни основания.
Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените от касатора [фирма] доводи и провери данните по делото, съобразно правомощията си в производството по чл. 288 ГПК, намира:
Касационната жалба е подадена в рамките на преклузивния срок по чл.283 ГПК от надлежно легитимирана във въззивното производство страна и съгласно процесуалното правило на чл.280, ал.2 ГПК, в редакцията на нормата в ДВ бр.59/2007 год./, е допустима само в частта и, относно отхвърлената искова претенция по чл.92, ал.1 ЗЗД, във вр. с чл.79, ал.1 ЗЗД за сумата 93 111.24 лв..
В останалата част касационната жалба на [фирма] следва да бъде оставена без разглеждане, поради следното:
Съгласно императивната норма на чл.280, ал.2 ГПК, в посочената по- горе редакция, публикувана в ДВ, бр. 59/ 2007 год., от обсега на касационния контрол са изключени решенията по дела с обжалваем интерес до 1000 лв., в които се включва и разглежданият случай.
Касае се до обективно съединени искове по чл.92, ал.1 ЗЗД за заплащане неустойка за забава, поради длъжниково неизпълнение на отделните сключени между страните договори за доставка и обстоятелството, че обжалваемият интерес по всеки един от тях е под 1000 лв., както е заявил в касационната си жалба и самият касатор, обоснова правен извод за недопустимост на касационното обжалване в посочената по-горе част на въззивния съдебен акт.
За да постанови обжалваното решение, в частта му предмет на допустимата част на настоящата касационна жалба въззивният съд е приел, че не е налице основание за ангажиране договорната отговорност на ответника за неизпълнение, в съответствие с неустоечната клауза на чл.10, гл.ІV от сключения между страните договор за доставка на лекарствени средства от 17.07.2008 год., извън присъдените от първоинстанционния съд суми, поради нищожност на договорения между страните анекс от 02.08.2006 год., приемайки за основателно направеното в тази насока правопогасяващо възражение на [фирма], гр. В..
Изложени са съображения, че сключеният на 17.07.2006 год. договор за доставка на лекарствени продукти, анексиран с допълнителното споразумение между съконтрахентите от 02.08.2006 год. е под режима на специалния Закон за обществените поръчки, действащ от 01.10.2004 год., поради което правно важима в отношенията помежду им е разпоредената с чл.43, ал.1 ЗОбП забрана за допълване или изменение съществените елементи на същия, извън изчерпателно изброените в ал.2 хипотези, в които процесният анекс не се включва .
Или обстоятелството, че по силата на чл.41, ал.2 ЗОП задължителна част от съдържанието на сключения в изпълнение на обществената поръчка договор за търговска доставка са всички предложения от офертата на определения за изпълнител участник [фирма] формирали я за икономически най- изгодна по см. на чл.37, ал.1, т.2 ЗОП, според съжденията на въззивния съд, съдържащи се в съобразителната част на обжалвания съдебен акт, обуславя правен извод, че уговореният в полза на купувача 395 –дневен отлагателен срок за плащане на доставената стока е задължителен, поради което независимо от общото съгласие на страните, всяка промяна в същия се явява в противоречие със закона и е недействителна.
Като допълнителен аргумент в подкрепа на приетата нищожност на анекса от 02.08.2006 год. решаващия съд е посочил самата формулирана от законодателя цел на ЗОП – повишаване ефективността при използване на бюджетни и общински средства, което по начало изключва онези разрешените от общото гражданско законодателство средства на договорното право, чрез които би се стигнало до увреждане интересите на дружеството – възложител на обществената поръчка, като ЮЛ на бюджетна издръжка.
Затова, позовавайки се на приетата недействителност на анекса решаващият съд е счел, че осъщественото от ответника плащане по извършените доставки в рамките на сроковете по чл.10, гл.ІV от сключения след процедурата по ЗОП договор от 17.07.2006 год. е релевантно за изпълнението на длъжника, поради което в съответствие със заключението на изслушаната съдебно – счетоводна експертиза е определил размера на следващата се неустойка за забава на база първоначално договорения срок за плащане покупната цена на доставената стока.
Следователно от преценката на решаващите мотиви на въззивния съд се налага правен извод, че поставеният от касатора материалноправен въпрос попада в приложното поле на чл.280, ал.1 ГПК, с което главната предпоставка за достъп до касационен контрол е осъществена.
По отношение на същия, обаче, не е налице специално установеното от законодателя изискване- поддържаното от страната основание по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК.
Освен, че аргументацията на визирания критерий за селекция в случая се изчерпва единствено с твърдение за отсъствие на „утвърдена съдебна практика”, което, съгласно приетото в т.4 на ТР №1/19.02.2010 год. на ОСГТК на ВКС не удовлетворява изискването на закона- чл.284, ал.3, т.1 ГПК, то е и невярно.
По приложението на чл.26, ал.1, пр.1 ЗЗД съществува трайно установена съдебна практика, която няма необходимост да бъде променена, за да бъде възприета различна, а обстоятелството, че ЗОП е специален спрямо общия ЗЗД не обосновава правен извод, че при нарушаване на императивно установените от него забрани не е налице противоречие със закона, обуславящо нищожност на сключената сделка по см. на о б щ о т о законово правило на чл.26, ал.1 , пр.1ЗЗД.
Както многократно е имал възможност да се произнесе ВКС, от съпоставката на нормите на съответния специален закон, вкл. при въведени специални хипотези на недействителност на сключените под режима му сделки с общите разпоредби на ЗЗД, не следва, че общите правила за недействителност на договорите по чл.26 ЗЗД са неприложими, с която практика Пловдивския апелативен съд напълно се е съобразил.
Що се касае до поставения процесуалноправен въпрос, то за да бъде последният релевантен по вложения от законодателя в чл.280, ал.1 ГПК смисъл, следва решаващият съд да е процедирал неправилно и именно, така извършените от него процесуални действия да са довели до неверен краен правен резултат, което в случая- отсъства.
В съобразителната част на обжалваното решение въззивният съд е подложил на преценка всички събрани по делото доказателства и доводите на страните, като въз основа на тях е изградил и приетите от него за установени фактически и правни изводи, както го задължава процесуалния закон, вкл. в хипотезата на чл.175 ГПК.
Дали така изградените изводи съответстват на доказателствения материал по делото, вкл. с направеното от ответника признание на иска е въпрос, свързан с обосноваността и процесуалната законосъобразност на обжалвания съдебен акт, поради което не подлежи на обсъждане в производството по чл.288 ГПК.
Отделен в тази вр. остава въпросът, че при въведено от ответника правопогасяващо възражение за нищожност на сключения анекс, тезата на касатора за пълно признание на иска е спорна, но като свързан с основателността на касационната жалба той е ирелевантен за основанията за достъп до касационен контрол.
Единствено за пълнота на изложението следва в тази вр. да се посочи, че в съдебната практика никога не е съществувало колебание, че в правомощията на решаващия съд при спор за изпълнение на договора е да се произнесе по въведеното от страната възражение за нищожност, но и служебно да прецени валидността на сключената сделка, респ. на отделните и клаузи, за да приеме или не основателността на иска.
ІІ. По касационната жалба на [фирма], гр. В.:
Касационната жалба на ответника касае съдебния акт на Пловдивския апелативен съд, в частта му, с която е потвърдено решението на ПОС и са уважени предявените обективно кумулативно съединени искове по чл.79, ал.1 ЗЗД и по чл.86, ал.1 ЗЗД за сумите : 60 845.74 лв., произтичаща от неизпълнение на договор за търговска продажба на лекарствени средства и консумативи, обективирани в издадени в периода 22.01.2008 год. – 28.10.2008 год. фактури и 1763.61 лв., обезщетение за забава по т.5 от допълнителната искова молба с поредни №№ 118;141-145;147-164;169-182; 184-195; 197-209 и 211-289, считано от датата на издаване на всяка фактура до датата на исковата молба – 27.11.2008 год..
С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност на обжалваното решение по съображения за необоснованост и допуснато нарушение на закона – касационни основания по чл.281, т.3 ГПК.
Ответната по тази касационна жалба страната в срока и по реда на чл.287, ал.1 ГПК е възразила по допускане на касационното обжалване и алтернативно по основателността на въведените оплаквания.
В депозираното към касационната жалба изложение по чл.284, ал. 3, т.1 ГПК касаторът е обосновал искания достъп до касационен контрол с предпоставките на чл.280, ал.1, т.1, т.2 и т.3 ГПК.
Поддържа, че възприетото с обжалвания съдебен акт разрешение на обусловилите крайния изход на делото въпроси на материалното право, свързани с приложението на чл.327, ал.1 ТЗ – „дължи ли се плащане на цената от купувача при договор за търговска продажба при неполучена стока, респ. при неполучен документ – фактура и лекарствен лист и на процесуалното право – „при оставена без движение искова молба, поправена с молба –уточнение, по кои искове следва да се произнесе решаващия съд и за доказателствената тежест в хипотезата на чл.154 ГПК/отм./, при благоприятни за ищеца факти и обстоятелства” е в противоречие както със задължителната практика на ВКС, обективирана в т.4 на ТР на ОСГК №1/2001 год., така и с практиката на съдилищата по см. на т.2 на чл.280, ал.1 ГПК, като израз на която са цитирани решенията на отделни състави на ВКС: № 46/2009 год., по гр.д.№ 454/2008 год.; № 62/2009 год., по гр.д.№ 546/2008 год. на ІІ т.о.; № 63/2009 год., по гр.д.№ 87/2009 год. на ІІ т.о.; т.4 на ТР на ОСГК №1/2001 год. ;№ 305/ 2009 год. по гр.д.№ 1202/2008 год. на ІІ г.о.; № 580/2009 год., по гр.д.№ 1684/2008 год. на ІV-то г.о.; № 620/93 год., по гр.д.№ 211/93 год. на І-во г.о; № 1329/ 95 год., по гр.д.№ 2372/49 год. на V г.о.; № 336/2000 год., по гр.д.№ 885/99 год. на І-во г.о.о; № 1488/99, по гр.д.№ 814/99 год. на V-то г.о.; № 1041/99 год., по гр.д.№ 340/99 год.; № 481/2003 год., по гр.д.№1521/2003 год., решение № 217/2008 год., по гр.д.№ 172/2008 год. на Пловдивския апелативен съд и определения: № 154/2008 год., по т. д. № 743/2008 год. на ІІ т.о. на ВКС и № 177/2008 год., по гр.д.№ 3922/2008 год. на ВКС.
Искането за допускане на касационно обжалване е неоснователно.
Освен, че видно от съдържанието на изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът е допуснал лишено от основание в процесуалния закон отъждествяване на предпоставките за допускане на касационното обжалване с основанията за касиране на обжалваното решение, анализирайки в контекста на поставените правни въпроси правилността на възприетото от въззивния съд тяхно разрешение, то в случая елементите от фактическия състав на чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК- въобще отсъстват, поради следното:
Несъмнено е, че първият формулиран от М.-В.” ЕООД процесуалноправен въпрос, свеждащ се всъщност до надлежното произнасяне на решаващия съд по предмета на спора, въведен от ищеца с исковата молба, като обуславящ допустимостта на постановеното съдебно решение е основополагащ правен въпрос, но той не е съществен за конкретния правен спор, тъй като не е обусловил крайния му правен резултат, предвид процесуалните действия на въззивния съд по приложението на чл.129, ал.15, във вр. с ал.1 ГПК, при действието на която норма се е развило производството по делото.
Приемайки, че подадената от [фирма] искова молба е нередовна, поради недостатъчна конкретизация на обстоятелствата, на които се основават предявените в обективно кумулативно съединяване искови претенции, основани на чл.92, ал.1 ЗЗД и на чл.86, ал.1 ЗЗД, във вр. с чл.79, ал.1 ЗЗД, въззивният съд е оставил същата без движение.
С разпореждането си от 01.12.2008 год./ л.163/ е дал конкретни указания на ищеца за размера на всяко едно от отделните вземания по главници, №-ра на фактури, неустойки и мораторни лихви, като е поискал да бъдат изложени и фактическите обстоятелства за началния момент на претенциите за мораторна лихва и неустойки.
С молба- уточнение от 12.12.2008 год./ л.166/, ищцовото ТД е извършило указаната му конкретизация в размера на заявените претенции, чрез препращане към сумите посочени в първоначалната искова молба и тяхната корекция, вкл. заявявайки изрично в коя част не поддържа същите.
Въз основа на второ разпореждане, основано на чл.129, ал.1 ГПК от 17. 12.2008 год. ищецът е депозирал нова молба- уточнение от 05.01.2009 год./ л.182/, с която в съответствие с дадените му от решаващия съд указания е индивидуализирал подробно всяка искова претенция по размер, доставка, № на фактура, краен и начален момент на съответното вземане, съпоставяйки я отново с описаните в обстоятелствената част на първоначалната му искова молба вземания.
Въз основа на уточнението от 05.01.2009 год. ПОС е счел нередовността на исковата молба за отстранена и е постановил решението си, съобразявайки коригираните със същата искови претенции на ищеца.
От своя страна въззивният съд позовавайки се на пълното съвпадение в общия размер на заявеното по т.6 вземане – главница от 181 147.35 лв., произтичаща от сбора на доставените и неплатени лекарствени продукти и консумативи по издадени в периода 22.01.2008-28.10.2008 год. фактури, описани в Приложение № 5 и на претендирания размер мораторна лихва по първата молба –уточнение от 12.12.2008 год. с и тази от 05. 01. 2009 год. е отрекъл основателността на твърдяната във въззивното производство недопустимост на обжалваното решение, поради произнасяне от първоинстанционния съд извън предмета на предявените искове.
Следователно въпросът, дали приета и разгледана от ПОС искова молба, след повторното и оставяне без движение, е била нередовна и този порок е подлежал на отстраняване от въззивния съд, каквато е разгледаната в т.4 на ТР на ОСГК на ВКС № 1/2001 год. хипотеза е бил въобще неотносим за въззивното производство, поради което за извършените от въззивния съд процесуални действия формулираният от касатора въпрос на процесуалното право няма приложение.
Отделен в тази вр. е въпросът, че в случая меродавен за допустимостта на обжалваното съдебно решение е заявеният от ищеца глобална размер на вземането по т.6., а не № -та на отделните описани фактури.
Що се отнася до втория процесуалноправен въпрос формулиран от касатора, то доводите на страната по същество сочат на оплакване за необоснованост на фактическите изводи на решаващия съд относно приетото знание на купувача- ответника, че процесните доставени му стоки са предадени на третото лице- помагач, поради съществуващ помежду им договор, а това само по себе си изключва релевантността на същия към предпоставките за допускане на касационното обжалване.
Но дори и да се приеме тезата на кастора, обстоятелството, че Пловдивският апелативен съд е обосновал възникналото в тежест на ответника задължение за плащане на цената с наличието на осъществени, според приложените по делото доказателства, счетоводни операции между [фирма], гр.В. и „М.-З.”,[населено място] по предаване на процесните стоки, означава, че съдебната практиката по приложението на чл. 154, ал.1 ГПК и на чл. 193, ал.3 ГПК, аналогични съответно на чл.127 ГПК/ отм./ и на чл.154, ал.3 ГПК/ отм./, според която доказателствената тежест за установяване на конкретните факти по делото е на страната, основаваща на същите искането си или своето възражение, вкл. в хипотезата на оспорен частен свидетелстващ документ, какъвто характер притежават процесните фактури, доколкото съдът не е обвързан от неговата материална доказателствена сила, а всякога следва да я преценява с оглед на всички събрани по делото допустими доказателства, е спазена.
Или от гореизложеното следва, че визираното противоречие по т.2 на чл. 280, ал.1 ГПК в случая отсъства, а различният правен резултат по делата, имащи и съвсем различен спрямо разглеждания спорен предмет, е обусловен от липсата на идентичност в конкретния фактически и доказателствен материал по всяко едно от тях – арг. от т.3 на ТР № 1/ 19. 02.2010 год. на ОСГКТК на ВКС.
Отделно от това следва да се посочи, че доколкото по въпроса за тежестта на доказване задължението на продавача/ доставчика/ за предаване на стоката е налице задължителна за съдилищата съдебна практика на ВКС – постановено по реда на чл.290 и сл. ГПК решение на ВКС,ІІ т.о. № 46/27.03. 2009 год., по т.д.№ 454/2008 год., то по отношение на същия и обективно основанието по т.2 на чл.280, ал.1 ГПК е неприложимо.
Този извод се налага и по отношение на поставения от касатора въпрос на материалното право.
Фактът, че въззивният съд, въз основа на преценката на доказателствения материал по делото е приел, че в случая с предаване процесната стока на третото лице помагач в процеса е настъпил погасителния за задължението на доставчика ефект, поради съществуващата договорна връзка между получателя на стоката и ответника, като купувач, което обуславя и ангажиране договорната отговорност на последния съобразно законовото правило на чл.327, ал.1 ТЗ означава, че даденото от въззивния съд разрешение на въпроса дължи ли се плащане на цената от купувача при договор за търговска продажба при неполучена стока е в съгласие не само с цитираната съдебна практика, но и с възприето в постановеното по реда на чл.290 и сл. ГПК решение № 46/2009 год., по т.д.№ 454/2008 год. на ІІ-ро т.о на ВКС, имащо задължителен за съдилищата в страната характер, според което, основанието за заплащане на цената, възниква при изпълнение на договора от доставчика – с извършване на съответната доставка, като твърдението на ищеца, че е изпълнил задължението си за предаване на стоката подлежи на доказване с всички доказателствени средства.
Що се касае до обосноваността на така приетия краен правен резултат по делото, вкл. относно наличието на елементите от чл.301 ТЗ, то тя не подлежи на преценка в производството по чл.288 ГПК.
Водим от изложените съображения, настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС
О П Р Е Д Е Л И:
ОСТАВЯ без разглеждане, като недопустима, касационната жалба на [фирма] против въззивно решение на Пловдивския апелативен съд № 342 /04.03.2010 год., по т.д.№ 1236/ 2009 год., в частта, с която е потвърдено решението на Пазарджишкия окръжен съд № 63 от 23.10.2009 год., по т.д.№ 144/2008 год. и са отхвърлени като неоснователни предявените срещу [фирма], гр. В. обективно съединени искове за заплащане на сумите: 970.17 лв., неустойка за забавено плащане по договор от 10.10.2005 год. за доставка на хемодиализни разтвори ; 560.24 лв., неустойка за забава по договор за доставка на хемодиализни разтвори от 15.11.2006 год.; 19.60 лв., неустойка за забава по договор за доставка от 11.02.2008 год. и 286.54 лв., неустойка за забава по договор за доставка на хемодиализни разтвори от 11.02.2008 год..
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивното решение на Пловдивския апелативен съд № 342 от 04.03.2010 год., по т.д.№ 1236/ 2009 год. в останалата му част, по касационна жалба вх. № 2109/ 09.04.2010 год. на [фирма], гр.П. и по касационна жалба вх.№ 2144/ 12.04.2010 год. на [фирма], гр. В.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО, в частта, с която е оставена без разглеждане касационната жалба на [фирма] може да бъде обжалвано пред друг тричленен състав на ВКС, ТК в едноседмичен срок от съобщаването му на страните.
В ОСТАНАЛАТА му част определението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: