О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 250
[населено място] ,09.04.2012
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД , ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ , второ отделение , в закрито заседание на четиринадесети март , през две хиляди и дванадесета година, в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ : КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
ЧЛЕНОВЕ: БОНКА ЙОНКОВА
РОСИЦА БОЖИЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 128 / 2012 год. и за да се произнесе съобрази следното :
Производството е по чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] против постановеното от Варненски апелативен съд, Търговско отделение, решение № 306 / 15.12.2011 год. по т.д.№ 421 / 2011 год., с което е потвърдено решение на Силистренски окръжен съд № 18 / 220.04.2011 год. по т.д.№ 304 / 2010 год., с което е отхвърлена молбата на касатора за откриване производство по несъстоятелност на [фирма] , на основание чл.625 от ТЗ. К. оспорва правилността на решението с доводи за постановяване в противоречие с материалния закон – чл.286 ТЗ , в обосноваване недоказан търговски характер на сключения между страните договор за поръчителство, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила – несъобразени доказателствени средства и немотивираност на решението, както и необоснованост на изводите,въз основа констатираните по делото факти . Навежда основание за допустимост на касационното обжалване в хипотезата на чл.280 ал.1 т.2 от ГПК .
Ответната страна оспорва жалбата , излагайки съображения за неформулиране на правни въпроси по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК, тъй като никой от посочените не обуславя самостоятелно решаващите изводи на съда , позовавайки се и на неверно изложени от страната – касатор обстоятелства . Намира ,че приложените в обосноваване допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.2 от ГПК съдебна практика , не съставляват окончателни влезли в сила решения по предмета на спора .
Върховен касационен съд, Търговска колегия, второ търговско отделение , като прецени редовността на касационната жалба по чл.283 – 284 от ГПК, подаването й от надлежна страна в процеса, обуславяща правен интерес от обжалването и като насочена срещу валиден и допустим съдебен акт, относно допустимостта на касационното обжалване намира следното :
[фирма] е предявило молба с правно основание чл.625 от ТЗ , за установяване неплатежоспособността на [фирма], [населено място] и откриване производство по несъстоятелност на дружеството . Активната си материалноправна легитимация на кредитор на ответното дружество ищецът обосновава със сключени договори за търговска продажба с трети за спора лица, по които договори [фирма] се явява продавач и на основание клауза за поръчителство от страна на ответното дружество / чл.23/ , в обезпечаване вземанията на ищеца , за цената на доставяните фуражи към тези трети лица – купувачи . Въззивният съд и за да отхвърли молбата е приел, че договорът за поръчителство не е търговска сделка по обективен признак, като нефигурираща в чл.1 ал.1 от ТЗ . За да определи сделката като търговска по субективен признак, на основание чл.286 ал.1 от ТЗ и предвид качеството на търговци на страните по същата , въззивният съд е приел, че следва да бъде установено упражняването на поръчителство от [фирма] по търговски сделки по занятие. В тази връзка съдът се е позовал на вписания предмет на дейност на [фирма] в търговския регистър , в който поръчителство не фигурира . На това основание е формулирал извод за оборена презумпция на чл.286 ал.3 вр. с ал.1 от ТЗ . В подкрепа на същия , съдът цитира решение № 994 / 07.01.2008 год.по т.д. 595 / 2007 год. на ВКС, ІІ т.о. , чиято относимост касаторът оспорва . Съдът е изложил мотиви за недоказаност и на другата материалноправна предпоставка за уважаване на молбата : установена неплатежоспособност на ответника . Мотивирайки се с изводите на допълнителното заключение на икономическата експертиза, като предоставящо най-цялостен анализ на относимите за ответника финансово – икономически показатели за 2010 – 2011 год. , съдът се е позовал на коефициентите за обща и бърза ликвидност , отчитайки първия над единица към 31.09.2011 год. , а втория – много близо до единица . Съдът е изложил съпътстващ довод, че преценката следва да съобрази факта , че в случай на ангажиране отговорността на ответника като поръчител, за същия би възникнало вземане в същия размер към длъжниците , чиито задължения е поръчителствал и заплатил .Съдът е изложил съображения, че основен показател за преценката на неплатежоспособност е коефициентът за обща ликвидност , а останалите – за бърза, незабавна и абсолютна ликвидност са помощни . Съдът изрично е обосновал несъобразяване с допълнителното заключение по задачата на въззивника – настоящ касатор / с изключване на вземанията на [фирма] и материалните запаси, предвид оспорено съществуване на последните, като касаторът намира , че в тежест на ответника е било доказването им / , позовавайки се на „ нарушаване формулите за обща, бърза и незабавна ликвидност „ при процедиране по този начин .
К. формулира следните правни въпроси :
1/ При определяне на сделката като търговска по субективен признак , съгласно чл.286 ал.1 от ТЗ , като извършена от търговеца „ по занятие „ , ограничен ли е съдът от вписания в търговския регистър предмет на дейност на търговеца ? и 2 / Кога може да се счита оборена презумпцията на чл.286 ал.3 от ТЗ и коя от страните в производството по чл.625 от ТЗ носи доказателствената тежест по установяване нетърговския характер на сделката, когато същата не се квалифицира като такава по обективен признак / не попада в кръга сделки, посочени в чл.1 ал.1 на ТЗ / ? . В обосноваване на допълнителен селективен критерий по чл.280 ал.1 т. 2 ГПК по първия въпрос , страната сочи произнасяне на съда в противоречие с решение № 286 / 20.04.2006 год. по т.д.№ 754 / 2005 год. на ВКС , І т.о. , а по втория – в противоречие със същото и с решение № 177 / 26.03.2008 год. по т.д.№ 701 / 2007 год. на ВКС, І т.о. .
Правният въпрос по смисъла на чл.280 ал.1 т.1 от ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС е този който се включва в предмета на спора и е обосновал решаващите изводи на съда , като следва да е относим към правни аргументи по приложението на закона и практиката, а не към правилността на преценката на конкретни факти , т.е. не следва да е фактологично обусловен .
Отговорът на първия от поставените въпроси не е обусловил решаващите изводи на съда, тъй като въззивният съд не е обосновал извод, че единствено вписания в търговския регистър предмет на дейност на търговеца , е меродавен за определянето на конкретната сделка, като сключена в съответствие с упражняваното от търговеца занятие . Въззивният съд е отчел липсата на упоменаване поръчителството като предмет на дейност на [фирма] и предвид липсата на други доказателства за сключване договори за поръчителство по занятие, е приел оборване на презумпцията на чл.286 ал.3 от ТЗ. Действително този му извод – за обореност презумпцията на чл.286 ал.3 от ТЗ – не кореспондира с иначе правилното приложение на нормата на чл.286 ал .1 ТЗ , която обуславя търговския характер на сделката от установяване упражняването й по занятие от търговеца . Необосновано, при неустановяване предпоставките на чл.286 ал.1 от ТЗ , съдът е изложил довод , свързан с чл.286 ал.3 от ТЗ, но формулираният правен въпрос е неотносим към допуснатото противоречие . Презумпцията на чл.286 ал.3 от ТЗ е приложима само при съмнение досежно установения по смисъла на чл.286 ал.1 ТЗ търговски характер на сделката , т.е. при навеждане на факти и обстоятелства в оспорване, но недостатъчно, на извода за „ упражняване по занятие „ . Предвид това , изводите на съда по неустановяване предпоставките на чл.286 ал.1 от ТЗ изобщо не са предпоставяли позоваване на чл.286 ал.3 от ТЗ. Цитираното решение № 286 / 20.04.2006 год. по т.д.№ 754 / 2005 год. на І т.о. на ВКС визира именно тази поредност на установяване търговския характер на сделката по субективен признак, на основание чл.286 ал.1 от ТЗ . Действително в мотивите касационната инстанция е приела, че упражняването по занятие не е преценимо единствено въз основа на вписания предмет на дейност на търговеца, но и подобно ограничение не е въведено от въззивния съд , както се посочи по-горе , поради което и само на това основание въпросът не обуславя допускане на касационно обжалване .
В аспект на изложеното по-горе, вторият от формулираните правни въпроси в първата си част – „ кога се счита оборена презумпцията на чл. 286 ал.3 от ТЗ „ – е фактологично обусловен и не предпоставя еднозначен отговор . Във втората си част – „разпределение на доказателствената тежест по установяване нетърговския характер на сделката , когато същата не е търговска по обективен признак „ – въпросът е некоректно поставен , тъй като предпоставя изначално прилагане презумпцията за търговски характер на сделката . Както се посочи по-горе, приложението на презумпцията е обусловено от установяване предпоставките на чл.286 ал.1 от ТЗ, а не единствено от качеството на страните като търговци . В този смисъл релевантен би бил въпросът за предпоставките за приложимост на чл.286 ал.3 от ТЗ . В решение № 286 / 20.04.2006 год. по т.д.№ 754 / 2005 год. на І т.о. на ВКС съдът действително се е позовал на неоспорване от ответника сключването на сделката , обуславяща легитимацията на молителя – кредитор , в упражняване на занятие като търговец , но не е изложил мотиви за достатъчност на същото в доказване на предпоставките на чл. 286 ал.3 от ТЗ . Нещо повече, изрично е посочено несъобразяване въззивния съд с доказателства в подкрепа на сключване сделката – договор за заем – за текущи нужди и оборотни средства , т.е. в обслужване стопанската дейност на търговеца , обуславящи търговски характер на сделката , съгласно чл.286 ал.1 от ТЗ. В този смисъл , цитираното решение не е в подкрепа на довода, че достатъчно за прилагане презумпцията е неоспорването на търговския характер на сделката от ответника. Второто цитирано решение № 177 / 26.03.2008 год. по т.д.№ 701 / 2007 год. на І т.о. не може да се приеме за разрешаващо идентичен правен спор, с оглед което и да би се приело за противоречиво на обжалваното въззивно решение . Касационната инстанция е приела за достатъчно в конкретния случай – безвъзмезден договор за заем на парични средства – че сключването на сделката от търговци , „ в процеса на осъществяване на търговската им дейност „ и при неоспорване търговския характер на сделката от ответника , обуславя приложимост на презумпцията на чл. 286 ал.3 от ТЗ . Както и в преждекоментираното решение на касационната инстанция, третиращо договор за заем във връзка с обслужване на стопанската дейност, очевидно и тук изложените съображения изхождат от обслужваща търговската дейност на страната функция на договора за заем, каквато не би могла да се пренесе аналогично и за настоящия казус. Ответното дружество не е страна по договора за търговска продажба , страните по който могат да се разглеждат аналогично като търговци , договарящи „ в процеса на осъществяване търговската им дейност „ . То участва единствено в сключване на клаузата за поръчителство и за да би се приела приложимост на визираното от касационната инстанция разрешение, означава да би се приело за достатъчно единствено и само качеството „ търговец „ . Но в решение № 177 / 26.03.2008 год. по т.д.№ 701 / 2007 год. на І т.о. на ВКС, качеството търговец е съобразено отделно и самостоятелно от критерия „ сключване на сделката в процеса на упражняване на търговска дейност „ . За да се приеме противоречиво разрешаване в хипотезата на чл.280 ал.1 т.2 от ГПК е необходимо да се отчита различието в правнорелевантните факти , което от своя страна предпоставя намиране на общото между делата и именно това общо да съставлява отговор на конкретния материалноправен или процесуалноправен въпрос . С оглед гореизложеното, подобен идентитет в случая не се установява . В. ,точно в идентична хипотеза е постановено решение № 994 / 07.01.2008 год. на ВКС по т.д.№ 595 / 2007 год. на ТК, ІІ т.о. : липса на доказателства от които да се обоснове извод, че сделката е свързана с упражнявано от търговеца занятие или че произтича от извършваната от него дейност ; липса на доказателства за предмета му на дейност / като в процесния случай съдът се е позовал на съдържанието на единствено известния му , като вписан в търговския регистър , предмет на дейност / и недостатъчност на факта, че страната е търговец – за обосноваване извод за търговски характер на сделката по чл.286 ал.1 от ТЗ . Нещо повече : решението изрично сочи неправилност на кумулативното приложение критериите в ал.1 и ал.3 на чл.286 ТЗ .
Страната формулира и въпрос, относим към втората предпоставка за уважаване молбата по чл.625 от ТЗ : установяване състоянието на неплатежоспособност на търговеца : „Вземат ли се предвид дълготрайните материални активи , притежавани от длъжника , при преценка дали същият е в състояние да покрива задълженията си без опасност за кредиторите? „ . По начало недопускането на касационното обжалване по поставените въпроси свързани с легитимацията на молителя като кредитор – преюдициални за разгреждането на втората предпоставка , обуславят на самостоятелно основание недопускане касационното обжалване по този въпрос, тъй като отговорът на същия не се явява относим към решаващи мотиви на въззивния съд за отхвърляне на молбата и не би обусловил различен изход на правния спор . За убедителност на изложението, обаче, следва да се посочи , че въпросът не е свързан пряко с мотивите на съдебното решение . Видно от изложението по чл.284 ал.3 от ГПК касаторът го извежда косвено, с оглед възприемането от съда на допълнително експертно заключение , прието в с.з. на 7 декември 2011 год. и във връзка с обяснения на експертите / вещо лице М. П. / , което страната в тази му част намира неправилно. Касае се за съобразени от експертизата дълготрайни активи при обосноваване извод за временен характер на затрудненията на длъжника . Въззивният съд не е посочил дълготрайните активи като съобразим критерий за преценка платежоспособността на дружеството – ответник . Изрично е приел за основен коефициента на обща ликвидност , определим от краткотрайните активи спрямо краткосрочните задължения , считайки за релевантно при определяне икономическото състояние на търговеца точно бързоликвидното му имущество . От една страна въпросът не е относим към изводи на съда в посочения смисъл , а от друга – с оглед извеждането му от касатора като извод на съда, основан на неправилно възприето доказателствено средство по делото, касае преценка за правилност на решението , по смисъла на чл.281 т.3 от ГПК , която не е предмет на настоящото производство . В този смисъл, дори да не би била обоснована недопустимост предвид изхода на касационното обжалване за поставените преюдициални въпроси относно легитимацията на молителя – кредитор , така формулираният трети въпрос не съставлява правен такъв , по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК вр. с т.1 от ТР № 1 /2010 год. по тълк .дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС .
Водим от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, второ търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на постановеното от Варненски апелативен съд, Търговско отделение , решение № 306 / 15.12.2011 година по т.д.№ 421 / 2011 година.
Определението е окончателно .
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :