1
Определение
№ 258
София, 02,04,2012 г.
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в закритото заседание на двадесети февруари през две хиляди и дванадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Никола Хитров
ЧЛЕНОВЕ: Елеонора Чаначева Емил Марков
при секретари с участието на прокурора,
като изслуша докладваното от съдията Емил Марков
търг. дело № 1079 по описа за 2011 г.,
за да се произнесе взе предвид:
Производството е по реда на чл. 288 ГПК — във вр. чл. 613а, ал. 1 и чл. 632, ал. 1ТЗ.
Образувано е по две касационни жалби от страни в пр-во по несъстоятелност, в хода на което е било постановено решение № 48 на Бургаския апелативен съд, ТК, от 20.V.2011 г. по т. д. № 75/2011 г., изцяло потвърждаващо първоинстанционното решение № 16 на ОС-Бургас от 27.1.2011 г. по т.д. № 221/2006 г.: за прекратяване дейността на предприятието на П. [фирма]-Б., обявяване на д-вото в несъстоятелност и спиране на пр-вото по делото – на основание чл. 632, ал. 1 ТЗ.
Касационната жалба на кредитора [фирма]-гр. Б., кв. В. с вх. № 4791/4.VII.2011 г. против това въззивно решение съдържа оплаквания за необоснованост и за постановяването му при допуснати нарушения на „материалноправните и процесуални правила“, изразили се в лишаване на д-вото от участие в процеса пред Бургаския апелативен съд, а и понеже не били надлежно уведомени /призовани/ и другите кредитори в пр-вото по несъстоятелност, като с оглед на всичко това се претендира касирането на това въззивно решение по чл. 632, ал. 1 ТЗ.
В изложението си по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК, озаглавено „уточнение към касационната жалба“, касаторът
„Б.“ Е. сочи в 5 пункта като ошоианфгаг допустимост на касационното обжалване това, че „лицето, подписвало връчваните книжа, съобщения и призовки, не е служител на дружеството, нито е било упълномощено“; че „в нарушение на чл. 235, ал. 3 ГПК“ не било прието искането за нова финансова експертиза; че „превратно била приложена възможността по чл. 128 ГПК /отм./; че обжалваното въззивно решение било постановено „при пълна липса на доказателства относно възможността на длъжника да покрие разноските по производството“; че в противоречие с чл. 229, ал. 1, т.т. 4 и 5 ГПК пр-вото по несъстоятелност не било спряно – предвид наличието на административни, наказателни и граждански дела с преюдициално значение относно налични права и вземания в патримониума на длъжника, а също и че атакуваното въззивно решение по чл. 632, ал. 1 ТЗ било процесуално недопустимо: като постановено при липса на изрично направено искане за това и следвало да се обезсили.
Съответно касационната жалба с вх. № 4635/27.VI.2011 г. на професионалния футболен клуб „Ч.“ АД – Б. (в несъстоятелност), подадена против същото въззивно решение, съдържа оплакванията на този длъжник за неговата необоснованост и постановяването му както в нарушение на материалния закон, така и при допуснати от състава на апелативния съд в Б. съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Поради това се претендира касирането му и връщане на делото за повторно разглеждане от друг състав на въззивната инстанция „пред който да се проведе надлежно изследване и събиране на доказателства, особено по отношение наличното имущество, платежоспособност и касова наличност в П. „Ч.“ АД към месец януари 2011 г.“ или, алтернативно, спорът да бъдел решен по същество от настоящата инстанция, като в тази връзка на съда по чл. 613 ТЗ бъдат дадени задължителни указания: „за прекратяване или за спиране“ на пр-вото по несъстоятелност. В „уточнение към касационната жалба“ с вх. № 5950/8. VIII.2011 г. като отменително основание се релевира допълнително това по чл. 281, т. 2 ГПК и се претендира обезсилване на атакуваното въззивно решение поради това, че то било постановено „при липса на валидно сезиране“.
В изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК, инкорпорирано в текста на жалбата му /стр. 3/, П. „Ч.“ АД – Б. (в несъстоятелност) обосновава приложно поле обжалване с едновременното наличие на предпоставките по т. 3 и т. 1 на чл. 280, ал. 1 ГПК, изтъквайки, че „от съществено значение за правилното прилагане на закона“ било упражняването на правото на защита на страната в процеса. С позоваване върху напълно неотносимото в случая Опр. № 64/18.1.2010 г. на ВКС, ТК, 1-во т.о., постановено по ч. т. д. № 846/09 г., се поддържа от касатора П. че „евентуално“ била налице и предпоставката по т. 1 на чл. 280, ал. 1 ГПК.
Отделно от това на 17.11.2012 г. /с вх. № 1752/ е постъпило писмено искане за отвод на съдията-докладчик по настоящето дело на основание по чл. 22, ал. 1, т. 6 ГПК, в което като обстоятелство, „пораждащо основателно съмнение в неговата безпристрастност“, представителят на П. [фирма]-Б. /в несъстоятелност/ сочи участието на този съдия в постановяването на решение № 349/29.IV.2008 г. по т. д. № 629/07 г. по описа на ВКС, ТК, I-во т.о., който съдебен акт е квалифициран като „повече от скандален“, понеже бил станал повод за завеждане на дело за репариране на вреди по чл. 1 ЗОДОВ, а в същото време „в Търговска колегия на ВКС има достатъчно обективни и непредубедени висши магистрати, които да ни позволят да защитим правата си от имотната мафия в [община], сложила ръка върху стадиона и инвестициите ни в него и клуба“.
Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение, намира, че като постъпили в преклузивния срок по чл. 283 ГПК и подадени от надлежни страни във въззивното пр-во пред Бургаския апелативен съд, всяка от двете касационни жалби ще следва да се преценява като процесуално допустима.
Съображенията, че в случая не е налице приложно поле на касационното обжалване, са следните:
1. По искането за отвод на съдията докладчик, отправено от представителя на П. [фирма] – Б. на основанието по чл. 22, ал. 1, т. 6 ГПК:
Като обстоятелство, пораждащо съмнение в безпристрастността на съдията-докладчик по настоящето дело, в искането се изтъква „участието му в състава“, постановил приложеното P. № 349/29.1..2008 г. по т.д. № 629/07 г. по описа на ВКС, ТК, I-во т.о., който съдебен акт е квалифициран като „повече от скандален“. С него, след обезсилване решенията на
низовите съдилища, с които по същество са били отхвърлени
двата иска на П. [фирма] по чл. 97, ал. 1 ГПК /отм:/ срещу [община] за признаването за установено, че търговецът не й дължи концесионни възнаграждения по сключен помежду им концесионен договор от 14 1.2002 г. в размер на сумата 60 062 лв. за 3-годишен период, считано от 1 юли 2002 г., производството по тези недопустими искови претенции е било прекратено.
Съобразно чл. 23, ал. 2 ГПК процедурата по отвода предвижда, че съдът решава въпроса за отстраняването при участието на съдията, за когото е направено искането. Същевременно изискването на чл. 22, ал. 2, предл. 2-ро ГПК е че при отвод, основан на т. 6 от чл. 22, ал. 1 ГПК и когато не го приема, този съдия „обявява обстоятелствата“. В тази връзка настоящият състав на ВКС изхожда от разбирането, че за да е законен, той, съгласно чл. 218е, ал. 1 ГПК /отм./ и респ. чл. 20, предл. 2-ро от сега действащия процесуален закон, следва да заседава като тричленен и един от неговите членове да е председател на състава. Съгласно чл. 187, ал. 1 ГПК /отм./ и чл. 21, ал. 5 от сега действащия процесуален кодекс, всяко решение се постановява/приема „по мнозинство“ на гласовете на съдиите. Помежду си такова мнозинство в разрешения вече случай от ВКС в горецитираното решение формират съдията-докладчик и председателя, но при липса на изразено от третия член на състава особено мнение, такова мнозинство практически е било формирано и без да се брои гласът на съдията-докладчик. Това обстоятелство сочи, че е неоснователно съмнението в безпристрастността на последния по отношение решаването на настоящето дело, вкл. и досежно преценката на състава за допустимост на касационното обжалване по всяка от двете насрещни касационни жалби. Затова искането по чл. 22, ал. 1, т. 6 ГПК на касатора П. [фирма]-Б. /в несъстоятелност/ за отстраняване на съдията-докладчик в настоящето пр-во по чл. 288 ГПК ще следва да бъде оставено без уважение.
2. По касационната жалба на кредитора [фирма]-гр. Б., кв. В.:
Съгласно задължителните за съдилищата в Републиката постановки по т. 1 на TP № 1/19.11.2010 г. на ОСГТК на ВКС по тълк. дело № 2/09 г., касаторът е длъжен да изложи ясна и точна
формулировка на въпроса /бил той материално – или процесуалноправен/ от значение за изхода по конкретното разрешен в обжалваното въззивно решение. Върховният касационен съд не може и не е длъжен да извежда релевантния правен въпрос от изложението към касационната жалба по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК, нито от твърденията на подателя й или от там сочените от последния факти и обстоятелства. Непосочването на правния въпрос от значение за изхода по конкретното дело, само по себе си е достатъчно основание за недопускане на касационно обжалване. В заключение, недопустимо е извършеното от касатора [фирма] отъждествяване на касационното отменително основание по чл. 281, т. 3, предл. 2-ро ГПК с основание за допустимост на касационния контрол, тъй като същественото нарушаване на съдопроизводствени правила има отношение единствено към правилността на атакуваното въззивно решение – не и към приложното поле на касационното обжалване.
Твърдението на същия касатор за приложимост на касационния контрол в хипотезата на недопустимост на атакуваното въззивно решение по чл. 632, ал. 1 ТЗ не обосновава вероятност такъв негов порок /по смисъла на чл. 281, т. 2 ГПК/ действително да е налице, а точно в това се състои изискването по т. 1 от задължителните за съдилищата в Републиката постановки на горецитираното TP на ОСГТК на плоскостта на особеното съдопроизводствено правило по чл, 621а, ал. 1, т. 2 ТЗ, според което съдът по несъстоятелността може „по свой почин да установява факти и да събира доказателства, които са „от значение за неговите решения“ и определения.
3. По касационната жалба на длъжника П. [фирма]-Б. /в несъстоятелност/:
Същите съображения, отнасящи се до изложението към касационната жалба на кредитора [фирма], в равна степен важат и по отношение липсата на надлежна обосновка на приложното поле на касационния контрол в изложението на касатора-длъжник към жалбата му: не е бил формулиран нито един правен въпрос /бил той материално- или процесуалноправен/, по който въззивният съд да се е произнесъл с решението си по чл. 632, ал. 1 ГПК, който да е бил релевантен за изхода на делото в тази инстанция.
Мотивиран от горното Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение
определи
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на П. [фирма]-Б. (в несъстоятелност) по чл. 22, ал. 1, т. 6 ГПК за отвод на съдията-докладчик в настоящето пр-во „предвид участието му в състава на ВКС, ТК, Първо отделение, постановил решение № 349/29.1.2008 г. по т.д. № 629/07 г., с което, след обезсилване на въззивното решение, е било прекратено пр-вото по двата отрицателни установителни иска на това д-во, воден срещу [община] за недължимост на концесионни възнаграждения в общ размер на сумата от 60 052 лв. за 3-годишен период, считано от 1.VII.2002 г., по сключен помежду им концесионен договор от 14.1.2002 г.“ ПО СЪОБРАЖЕНИЕТО, че председател на този съдебен състав е бил същия съдия, който председателства и настоящия и той, заедно с третия член, винаги формират мнозинство на гласовете, което – по арг. от текста на чл. 187, ал. 1 ГПК /отм., респ. чл. 21, ал. 5 от сега действащия процесуален закон, прави неоснователно съмнението в безпристрастността точно на настоящия съдия-докладчик.
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 48 на Бургаския апелативен съд, ТК, от 20.V.2011 г., постановено по т. д.№ 75/2011 г.
ВРЪЩА делото на съда по чл. 613 ТЗ.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:6