О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 26
гр. София, 15.01.2020 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на четвърти декември през две хиляди и деветнадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
ЧЛЕНОВЕ : БОНКА ЙОНКОВА
ЕВГЕНИЙ СТАЙКОВ
изслуша докладваното от съдия Бонка Йонкова т. д. № 1183/2019 година и за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „Д Т Е Н.” О. – [населено място], срещу въззивно решение № 99 от 11.01.2019 г., постановено по в. т. д. № 5149/2018 г. на Апелативен съд – София. С посоченото решение е потвърдено решение № 870 от 30.04.2018 г. по т. д. № 964/2017 г. на Софийски градски съд в обжалваната пред въззивната инстанция част, с която „Д Т Е Н.” О. е осъдено да заплати на „К. комюникейшънс България” Е. на основание чл.266, ал.1 ЗЗД сумата 28 163.52 лв. – дължимо възнаграждение по договор за предоставяне на комуникационни услуги, за което са издадени фактура №[ЕИК]/09.01.2015 г. и фактура № 00210955/09.02.2015 г., ведно със законната лихва от 09.03.2017 г. до окончателното плащане, на основание чл.86, ал.1 ЗЗД сумата 5 368.95 лв. – обезщетение за забавено изпълнение за периодите 09.02.2015 г. – 06.03.2015 г. и 12.03.2015 г. – 06.03.2017 г., и разноски по чл.78, ал.1 ГПК.
В касационната жалба се правят оплаквания за неправилност на обжалваното решение и се иска същото да бъде отменено, а исковете – отхвърлени с присъждане на разноски за всички съдебни инстанции. Касаторът поддържа, че решението е постановено с участието на съдия, участвал в разглеждането на делото в първата инстанция, което съставлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила по чл.11, ал.2 ЗСВ и чл.22, ал.1, т.5 ГПК. Твърди, че въззивният съд не се е произнесъл по „съществените възражения във въззивната жалба” срещу доказателствената стойност на заключението на съдебнотехническа експертиза, с което първоинстанционният съд е мотивирал преценката си за основателност на исковите претенции, и по възражението за отсъствие на изходящи от възложителя документи, потвърждаващи пряко или косвено предоставянето през исковия период на уговорените в договора услуги от страна на ищеца – доставчик. Като основание за неправилност на решението касаторът сочи необоснованост на изводите на въззивния съд, че ищецът е изпълнявал в пълен обем задълженията, за които претендира цена по посочените в исковата молба фактури, както и че неотразяването на фактурите в счетоводството на „Д Т Е Н.” О. не е аргумент за недължимост на цената, тъй като счетоводните книги на дружеството не са водени редовно. В жалбата са развити и оплаквания, че въззивното решение е основано единствено на оспореното от касатора заключение на съдебнотехническата експертиза, което е изготвено само по изходящи от ответника документи и не доказва реалното предоставяне на услугите в договорения обем.
С жалбата е представено изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК, в което приложното поле на касационното обжалване е обосновано с основанията по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК.
Ответникът по касация „К. комюникейшънс България” Е. – [населено място], е депозирал отговор в срока по чл.287, ал.1 ГПК. В отговора е изразено становище за недопускане на въззивното решение до касационно обжалване и за неоснователност на касационната жалба.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след преценка на данните и доводите по делото, приема следното :
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу решение на въззивен съд, което подлежи на касационно обжалване при предпоставките на чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК.
За да потвърди решението на Софийски градски съд, с което „Д Т Е Н.” О. е осъдено да заплати на „К. комюникейшънс България” Е. сумите 28 163.52 лв. – възнаграждение за предоставени комуникационни услуги по договор и 2 бр. фактури от 09.01.2015 г. и 09.02.2015 г., и 5 368.95 лв. – обезщетение за забава върху вземанията за възнаграждение за периода от падежа на задължението по всяка фактура до предявяване на исковете, Апелативен съд – София е приел, че в качеството на доставчик по договора ищецът „К. комюникейшънс България” Е. е доказал предоставянето на услугите, за които са издадени двете фактури, и поради неизпълнение на задължението на ответника да заплати уговореното възнаграждение за ползването на услугите предявените срещу него осъдителни искове по чл.266, ал.1 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД са основателни до присъдения от първата инстанция размер.
В рамките на правомощията си по чл.269 ГПК въззивният съд е приел за установено от фактическа страна, че въз основа на поръчка от 23.10.2014 г. страните са сключили договор при действието на общи условия, с който ищецът се е съгласил да предостави на ответника достъп по интернет мрежа с интерфейс на услугата 10Gig-E, честотна лента 10 000 M. и 5 000 M., срещу заплащане на месечна такса за услугата в размер на 6 000 евро, платима в лева по валутния курс на БНБ, и услугата окабеляване срещу заплащане на инсталационна такса 200 евро. В поръчката е маркирана като избрана и възможност за публичен IP адрес, но не е договорена цена за този вид услуга. Страните са постигнали съгласие началната дата на предоставяне на услугата да е 12.11.2014 г. при първоначален срок на договора три месеца като със забележка към поръчката е договорено с изтичане на първоначалния срок всички услуги да се подновяват за нов срок при същите условия и цени. Действието на договора за периода 01.01.2015 г. – 28.02.2015 г. не е оспорвано по делото. С фактура от 30.11.2014 г. ищецът – доставчик е начислил договорената еднократна такса от 200 евро за извършване на услугата окабеляване, която е заплатена от ответника. Ответникът е заплатил и възнаграждение за доставени услуги през м. декември 2014 г. и м. март 2015 г., начислено с издадени от ищеца фактури от 10.12.2014 г. и 09.03.2015 г.
След преценка на писмените доказателства и на заключенията на назначените в първоинстанционното производство съдебни експертизи – техническа и счетоводна, въззивният съд е направил извод за неоснователност на възражението на ответника – жалбоподател, че през спорния период м. януари и м. февруари 2015 г. ищецът не е предоставил комуникационните услуги, за които е издал фактура №[ЕИК]/09.01.2015 г. и фактура № 00210955/09.02.2015 г., всяка на стойност 14 981.76 лв. с включен ДДС. От заключението на съдебнотехническата експертиза, което е намерил за обосновано и обективно, въззивният съд е приел за установено, че осъществявайки дейност като доставчик на достъп до интернет от второ ниво, ищецът е поел задължение да осигури на ответника достъп до интернет мрежата чрез техническа свързаност за максимален капацитет на интернет трафик 10 G.-Е+5Gig-Е; Посоченият максимален обем на интернет – трафика е гарантиран от ищеца – доставчик, а реално преминаващият трафик е в зависимост от поведението на ответника и конкретно – от действителното ползване на осигурения му достъп; Достъпът се осъществява чрез медни или оптични кабели, като услугата се предоставя през два броя 10 G.-Е порта на машрутизатор, намиращ се в дейта център на E. B.; От разпечатки на системата за отчитане на интернет трафика през портовете на рутерите на дружеството – ищец, ползвани от ответника във връзка с договора от 23.10.2014 г., е отчетено генерирането на реален трафик в периода м. октомври 2014 г. – м. март 2015 г. с различен интензитет и скорост. Вещото лице, изготвило заключението, е изразило категорично мнение, че от техническия запис за протичане на битове информация между сървърите се установява по несъмнен начин, че чрез изградената кабелна техническа връзка ищецът е осигурил на ответника възможност за входящ и изходящ трафик, т. е. изпълнил е поетите с договора задължения, като техническите му устройства са отчели физически реалното ползване на връзката. Като е съобразил категоричното становище на вещото лице, че отчетите от техническото устройство на ищеца са сигурно доказателство за осъществен към ответника интернет – трафик, въззивният съд е приел, че от експертното заключение се доказва твърдяното от ищеца изпълнение на договора през исковия период в обема, за който се претендира възнаграждение (цена) по двете фактури от м. януари и м. февруари 2015 г.
Въззивният съд е преценил като ирелевантно за изпълнението на договора и за основателността на исковете обстоятелството, че фактурите не са отразени в счетоводството на ответното дружество. Въз основа на заключението на счетоводната експертиза съдът е достигнал до извод, че счетоводството на ответника не е водено редовно, поради което неосчетоводяването на фактурите не е причина да се отрече съществуването на задължението. Аргумент за нередовно водене на счетоводството е изведен и от констатацията на вещото лице – счетоводител, че макар да не е осчетоводил спорните две фактури, ответникът е осчетоводил по-късно издадената от ищеца фактура за дължима цена на ползвани през м. март 2015 г. услуги от същия вид и е извършил плащане по нея, признавайки по този начин реалната доставка на услугите.
За неоснователно въззивният съд е счел възражението на ответника, че за месеците януари и февруари 2015 г. ищецът не му е предоставил услугата „окабеляване”. От съдържанието на поръчката от 23.10.2014 г. съдът е направил извод, че договорената от страните услуга „окабеляване” е еднократна дейност, за която се дължи еднократна такса от 200 евро, изцяло заплатена от ответника. Предвид заключението на техническата експертиза, че окабеляването е предпоставка за достъп до интернет – мрежата на ищеца и че е отчетено реално потребление от ответника на интернет – трафик през мрежата, съдът е направил извод, че ищецът е изпълнил посочената услуга. Относно твърденията във въззивната жалба, че ищецът не е изпълнил задължението си да предостави на ответника публичен IP адрес, въззивният съд е установил, че в отговора на исковата молба не са правени възражения в тази насока и обстоятелството дали е предоставен IP адрес не е релевантно за правилното решаване на спора.
В зависимост от изводите за основателност на иска за заплащане на възнаграждение (цена) за предоставените през м. януари и м. февруари 2015 г. комуникационни услуги до присъдения с първоинстанционното решение размер, въззивният съд е преценил като основателен и акцесорния иск за заплащане на обезщетение за забава върху дължимите суми по двете спорни фактури. При определяне на началния момент, от който ответникът дължи обезщетение на основание чл.86, ал.1 ЗЗД, съдът е изходил от клаузата на чл.2.2 от общите условия към сключения между страните договор, предвиждаща дължимото възнаграждение да се заплаща в срок до 30 дни след фактурирането му от доставчика.
По основанията за допускане на касационно обжалване :
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът е посочил като значими за изхода на делото следните въпроси : „1. Длъжен ли е въззивният съд да обсъди всички основания и фактически твърдения за отмяна, посочени от жалбоподателя; 2. Какви са правните последици при неспазване на забраната по чл.11, ал.2 от Закона за съдебната власт (ЗСВ); 3. Представлява ли участието във въззивния състав на съдия, който е разглеждал делото в предходната инстанция, основание за отвод по смисъла на чл.22, ал.1, т.5 ГПК или по смисъла на чл.22, ал.1, т.6 ГПК; 4. Има ли доказателствена сила заключението на вещо лице, което е изготвено само въз основа на документи, предоставени от едната страна, които не са част от доказателствата по делото, и без вещото лице да иска информация и документи от другата страна; 5. При договор за периодични услуги тяхното предоставяне подлежи ли на пълно и главно доказване за всеки един от периодите и може ли въз основа на факти и обстоятелства за периоди, различни от процесния, да се приеме, че е налице изпълнение и за процесния период, без това да е доказано при условията на главно и пълно доказване от ищеца”. Допускането на касационно обжалване по първия въпрос се поддържа на основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК като се твърди, че е разрешен от въззивния съд в противоречие със задължителната съдебна практика в ППВС № 1/1953 г., ППВС № 7/1965 г. и ППВС № 1/1985 г. и с казуалната практика на ВКС в решение № 20/09.02.2017 г. по гр. д. № 2885/2016 г. на ІV г. о., решение № 176/31.10.2017 г. по т. д. № 2299/2016 г. на ІІ т. о., решение № 72/13.04.2016 г. по гр. д. № 3582/2015 г. на ІІІ г. о. и определение № 359/30.07.2018 г. по ч. т. д. № 1663/2018 г. на І т. о. Приложното поле на касационното обжалване по отношение на другите четири въпроса е обосновано с основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК.
Първият въпрос – за задължението на въззивния съд „да обсъди всички основания и фактически твърдения за отмяна”, е поставен във връзка с оплакването на касатора, че въззивният съд не се е произнесъл по възраженията във въззивната му жалба срещу доказателствената стойност на заключението на съдебно – техническата експертиза, базирано само на изходящи от ищеца документи, както и по възраженията за липса на доказателства, различни от тези на ищеца, потвърждаващи пряко или косвено реалното предоставяне на услугите през исковия период, и за непредоставяне на I.. Въпросът е значим за делото, но не е разрешен от въззивния съд в противоречие с посочената в изложението задължителна и казуална практика на ВС и ВКС, според която в качеството си на втора инстанция по съществото на спора въззивният съд е длъжен да формира свои самостоятелни фактически и правни изводи (при съобразяване на ограничението на чл.269 ГПК от 2007 г.) и да се произнесе в мотивите към въззивното решение по всички доводи и възражения на страните, които имат значение за правилното решаване на правния спор. В мотивите към обжалваното решение въззивният съд се е произнесъл по въведените с въззивната жалба на ответника (сега касатор) доводи и възражения, насочени към оспорване на доказателствената стойност на заключението на съдебнотехническата експертиза и на правилността на изводите на първоинстанционния съд, че ищецът е доказал реалното предоставяне и ползване на комуникационните услуги, за които претендира възнаграждение. Въззивният съд е преценил, че макар да е базирано изцяло върху отчетения от техническите устройства на ищеца интернет – трафик към ответника, експертното заключение не е лишено от доказателствена стойност, тъй като отчетният документ е сигурно доказателство за доставянето и ползването на услугите в обема, договорен от страните и отразен във фактурите за дължимо възнаграждение. Така извършената преценка несъмнено е съобразена и с факта, че пред първоинстанционния съд ответникът – жалбоподател е оспорил заключението, но не е ангажирал доказателства, оборващи констатациите на вещото лице и разколебаващи доказателствената стойност на заключението. Въззивният съд е разгледал и възражението на ответника, че ищецът не е изпълнил задължението си за предоставяне на публичен IP адрес. Във връзка с това възражение съдът от една страна е установил, че в отправената поръчка за сключване на договора услугата „публичен IP адрес” не е маркирана (избрана) и за нея не е договорена цена, а от друга страна е приел, че с оглед съдържанието на исковата молба и на отговора по чл.131 ГПК обстоятелството дали е предоставен публичен IP адрес е извън релевантните за правилното решаване на спора факти. Произнасянето по всички възражения и доводи във въззивната жалба изключва твърдяното в изложението противоречие с практиката на ВС и ВКС, а несъгласието на касатора с изводите, до които е достигнал въззивният съд след преценка на поддържаните в жалбата възражения и доводи, не е основание за допускане на въззивното решение до касационно обжалване в хипотезата на чл.280, ал.1, т.1 ГПК.
Формулираните в т.2 и т.3 въпроси са посочени като значими за изхода на делото с обяснението, че въззивното решение е постановено от съдебен състав с участието на съдия В. Б., който е участвал при разглеждането на делото в Софийски градски съд (но не и при постановяване на решението по спора) и е следвало да се отстрани от производството на основание чл.22, ал.2 вр. ал.1, т.5 ГПК и чл.11, ал.2 ЗСВ. Дори да се приеме, че въпросът е от значение за изхода на делото по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК, въззивното решение не следва да се допуска до касационно обжалване по повод на него поради отсъствие на специфичната за основанието по чл.280 ал.1, т.3 ГПК допълнителна предпоставка. За да е налице основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, е необходимо разрешеният с обжалваното решение правен въпрос, обусловил изхода по конкретното дело, да е от такова естество, че касационното му разглеждане да допринася за промяна на създадена поради неточно тълкуване на закона съдебна практика или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия, респ. за създаване или осъвременяване на съдебна практика по прилагането на непълни, неясни или противоречиви законови разпоредби – т.4 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС. Разпоредбите на чл.22, ал.2 ГПК и чл.22, ал.1, т.5 ГПК, които уреждат основанието за отстраняване на съдия, който е разглеждал делото в друга инстанция, не са неясни, непълни или противоречиви и не се нуждаят от корективно тълкуване с цел установяване на действителното им съдържание, а по приложението им съществува последователна практика на ВКС, макар и с незадължителен характер – напр. решение № 1101/05.12.2008 г. по гр. д. № 3113/2007 г. на ВКС, ІІІ г. о., решение № 393/11.05.2009 г. по гр. д. № 861/2008 г. на ВКС, ІІІ г. о., решение № 157/05.07.2017 г. по гр. д. № 4579/2016 г. на ВКС, ІV г. о. В цитираните решения е прието, че основание за отстраняване на съдия по реда на чл.22, ал.2 ГПК в хипотезата на чл.22, ал.1, т.5 ГПК е налице в случаите, когато в предходен момент съдията е взел участие при постановяване на решение по същото дело в друга съдебна инстанция; Ако съдията е участвал в разглеждането на делото в друга съдебна инстанция, но не е постановил еднолично или като част от съдебен състав решение по спора, той няма задължение по чл.22, ал.2 ГПК да се отстрани от делото на основание чл.22, ал.1, т.5 ГПК в следващата съдебна инстанция, пред която е висящ същият правен спор. За целите на гражданското съдопроизводство разпоредбата на чл.11, ал.2 ЗСВ, с която е въведено правилото, че един и същи съдия не може да участва при разглеждането на делото в различни инстанции, следва да се прилага корективно във връзка с изричния текст на чл.22, ал.1, т.5 ГПК, в който е употребен израза „при решаване на делото в друга инстанция”. Касаторът не е обосновал необходимост от промяна на съществуващата съдебна практика, а предвид изложените съображения касационното разглеждане на поставените въпроси няма да допринесе за точното прилагане на закона и за развитието на правото в аспекта на разясненията, дадени от ОСГТК на ВКС с посоченото тълкувателно решение.
Касационно обжалване на въззивното решение не следва да се допуска и по четвъртия въпрос, свързан с доказателствената стойност на заключението на съдебно – техническата експертиза. Въззивният съд е кредитирал заключението, след като е взел предвид обяснението на вещото лице, че изходящите от ищеца документи (разпечатки от отчитащо техническо устройство за осъществен интернет – трафик), на които са базирани експертните констатации, са сигурно доказателство за доставяне на отразените във фактурите услуги от ищеца и за ползването им от ответника. При оценката на доказателствената стойност на заключението съдът е съобразил и липсата на ангажирани от ответника доказателства, които да поставят под съмнение обосноваността на заключението, в т. ч. и верността на документите, въз основа на които е изготвено. Изводите на въззивния съд, че заключението доказва реалното предоставяне на услугите, за които ищецът претендира плащане, са обусловени от преценката на заключението и според указанията в т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС правилността им не е предмет на производството по чл.288 ГПК. Поради значението на въпроса за правилността на обжалваното решение не следва да се обсъждат доводите на касатора относно проявлението на допълнителната предпоставка, специфична за основанието по чл.280, ал.1, т.3 ГПК.
Последният въпрос от изложението не отговаря на общото изискване на чл.280, ал.1 ГПК, тъй като постановеният с обжалваното решение правен резултат не е обусловен от неговото разрешаване. За да уважи исковете, въззивният съд е направил категоричен извод, че ищецът е провел пълно и главно доказване на твърденията си за изпълнение на договора и за реално предоставяне на услугите, за които претендира възнаграждение, през двата месеца от исковия период. Изводите за изпълнение на договора не са обосновани с доказателства за предоставяне и ползване на услугите в периоди, предхождащи или следващи по време исковия период, поради което поставеният в тази насока въпрос не може да предпостави допускане на въззивното решение до касационен контрол и не се налага обсъждане на поддържаната във връзка с него допълнителна предпоставка по т.3 на чл.280, ал.1 ГПК.
По изложените съображения не следва да се допуска касационно обжалване на решението по в. т. д. № 5149/2018 г. на Апелативен съд – София.
Разноски не следва да се присъждат на ответника по касация, тъй като не са претендирани и не са представени доказателства за извършването им в производството по чл.288 ГПК.
Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 99 от 11.01.2019 г., постановено по в. т. д. № 5149/2018 г. на Апелативен съд – София.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :