4
4
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 264
С., 15.04.2011 година
Върховният касационен съд на Р. Б., първо търговско отделение, в закрито заседание на 07.04. две хиляди и единадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
МАРИАНА КОСТОВА
при участието на секретаря
и в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от председателя (съдията) Л.И.
т.дело №832/2010 година
Производството по делото е образувано по реда на чл.288 във вр. с чл.280, ал.1,т.1 и т.2 ГПК по повод постъпила касационна жалба от С. П. С. от[населено място], [улица], ет.1, чрез адвокат Д. Д., с вх.№ 28144 от 27.07.2010 год. на Варненския окръжен съд, срещу Решение №319 от 28.06.2010 год. по в.гр.д.№828/2010 год. на Варненския окръжен съд, ТО, с което е отменено решение № 1086 от 30.03.2010 год. по гр.д.№8954/2009 год. на Варненския районен съд, Облигационно отделение, 25-ти състав и по реда на чл.271 ГПК е прието за установено, че касаторът дължи на ответното дружество „Е.ОН Б. П.” АД[населено място] сумата 1901.71 лв., представляваща цена на консумирана, но неотчетена и неизплатена ел.енергия за периода от 20.12.2008 год.-17.06.2009 год. в собствения на касатора апартамент, чиято недължимост е била предмет на установяване по предявения от касатора срещу „Е.ОН Б. П. ”АД отрицателен установителен иск с правно основание чл.124, ал.1 ГПК. Варненският районен съд го е уважил, като е приел, че нормата на чл.61,ал.2 от Общите условия на „Е.ОН Б. М.”АД, уреждаща подписването от един свидетел на съставения констативен протокол за извършено въздействие върху електромера, довело до неотчитане на консумираната електроенергия, когато протоколът не е подписан от нарушителя, е неравноправна клауза по смисъла на чл.143, т.2 и т.13 от ЗЗП. С обжалваното решение Варненският окръжен съд е застанал на противни позиции, като е приел, че нормата на чл.61, ал.2 от ОУ не попада в нито една от хипотезите на неравноправна клауза по чл.143, т.2 и т.13 от ЗЗП, поради което е приел, че процесната сума се дължи от касатора. Той твърди, че обжалваното решение е недопустимо, като постановено по непредявен иск, р.п. неправилно, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила- нарушение на правилата за разпределение на доказателствената тежест- чл.154, ал.1 ГПК, невъзприемане на основната и допълнителна съдебно-техническа експертиза, както и неприложимостта на методиката по чл.38, ал.3, т.3 от ОУ за изчисляване на пренесената електрическа енергия. Като основание за достъп до касация подържа, че в противоречие със съдебната практика, включително и тази на ВКС, Варненският окръжен съд е кредитирал като единствено валидно и достатъчно доказателство констативния протокол от направената проверка на служителите на [фирма]. Позовава се на решение №641 от 06.10.2008 год. по т.д.№287/2008 год.на ВКС, ІІ Т.О., решение №1081 от 07.02.2008 год. по т.д.№657/2007 год. на ВКС, ІІ Т.О. и решение №165 от 19.11.2009 год. по т.д.№103/2009 год. на ВКС, ІІ Т.О., както и на окончателни решения на Варненския районен съд, с които е прието, че констатациите в неподписания от ищеца констативен протокол са му непротивопоставими.
Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от страна активно легитимирана за това, срещу решение, подлежащо на касационен контрол/чл.286, ал.1,т.3 във вр. с чл.280, ал.2 ГПК/, поради което е процесуално допустима.
Ответникът по касационната жалба не взема становище.
Обжалваното въззивно решение не следва да се допуска до касационен контрол.
Във връзка със задължение на ВКС да се произнесе по допустимостта на обжалваното въззивно решение и извън основаният за достъп до касация/т.1 на ТР №1-2010 –ОСГКТК/, настоящият съдебен състав намира, решението на Варненския окръжен съд, макар и с некоректно изписан диспозитив, е допустимо. Съдът не се е произнесъл по непредявен иск, тъй като един и същи правен спор може да бъде предмет било на положителен, било на отрицателен установителен иск. Делата и по двата иска са тъждествени, като разликата в тях е само страната, по чийто почин е образувано съдебното производство.
Поставеният от касатора процесуалноправен въпрос може да се квалифицира като такъв: „Представлява ли достатъчно доказателствено средство констативният протокол от направената проверка на „Е.ОН Б. М.”АД , без да бъде обсъден във връзка с останалите материали по делото”. Така, както е формулиран, правният въпрос не представлява общото основание за достъп до касация, а именно да се съдържа в предмета на спора и да е обусловил правните изводи на съда по конкретния спор. В питането си касаторът се е позовал на общата доказателствена сила на протокола, без да посочи значението му за предмет на конкретния спор- извършеното нарушение, доказване доставената електроенергия, която не е била измерена или спазване реда на проверката.
Така поставеният процесуалноправен въпрос не е обусловил правните изводи на съда по конкретното дело защото те са направени не само въз основа на констативния протокол. По отношение установяването на реда за съставянето му съдът се е позовал и на показанията на св.К.. Такива признания се съдържат и в самата касационна жалба, а суверенното право на съда да кредитира определена група доказателства, относими към установяване на конкретната фактическа обстановка, не може да бъде предмет на проверка в касационната инстанция и то във фазата по селектиране на касационната жалба. Варненският окръжен съд не е кредитирал съдебно техническата експертиза в частта относно възприетата от вещото лице инженер в допълнителното му заключение на стр.90-91 от делото методиката за изчисление на корекциите по чл.38, ал.2,т.1, от ОУ на „Е.ОН Б. М.” АД, вместо по алинея 3, т.3 на същата норма, като е счел че приложимата методика е правен въпрос. А в т.2 от основното заключение, стр.73 от делото, се съдържат изводи, че наличието на мост от меден проводник между входа и изхода на клемите на електромера отклонява част от подадения ток, който не се отчита от електромера.
С посочените решение №641 от 06.10.2008 год. по т.д.№287/2008 год.на ВКС, ІІ Т.О., решение №1081 от 07.02.2008 год. по т.д.№657/2007 год. на ВКС, ІІ Т.О. не се доказва разрешаването на поставения правен въпрос в противоречие с практиката на ВКС, тъй като те третират друга конкретна хипотеза -приложението на чл.49, ал.1 във вр. с ал.4 на НППРЕМПП, отм. А що се отнася до изводите на съдилищата, съдържащи се в решение №165 от 19.11.2009 год. по т.д.№103/2009 год. на ВКС, ІІ Т.О. и в станалите окончателни решения на Варненския районен съд, че констативният протокол следва да бъде обсъден в съвокупност с останалите събрани по делото доказателства, те също не удостоверяват противоречива съдебна практика, тъй като в случая протоколът е обсъден във връзка със свидетелските показания и не е възприето само допълнителното заключение на съдебно-техническата експертиза.
Водим от горното състав на търговската колегия на Върховния касационен съд
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на Решение №319 от 28.06.2010 год. по в.гр.д.№828/2010 год. на Варненския окръжен съд.
Определението е окончателно и не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: