О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 267
София, 18.05.2018 г.
Върховният касационен съд на Република България, Гражданска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на дванадесети февруари две хиляди и осемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМАНУЕЛА БАЛЕВСКА
ЧЛЕНОВЕ:СНЕЖАНКА НИКОЛОВА
ГЕРГАНА НИКОВА
като разгледа докладваното от съдия Гергана Никова гр. дело № 3188 по описа за 2017 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба вх. № 7825 от 04.05.2017 г., подадена от Х. А. М. чрез адвокат М. Р. от САК против въззивно решение № 719 от 29.03.2017 г., постановено по в.гр.д. № 5381/2016 г. на Апелативен съд – София. С него е потвърдено решение от 27.12.2012 г., постановено по гр.д.№ 4779/2009 г. на Софийски градски съд, I-16 състав, с което е отхвърлен като неоснователен предявения от Х. А. М. срещу Н. И. М., М. И. Х., С. К. М. и Е. К. С. – Р. иск с правно основание чл. 108 ЗС за признаване на собствеността и предаване на владението върху апартамент № 9 с площ от 71 кв.м., находящ се в [населено място], район „С.”, на площад „П. Р. С.“ № 2, във вътрешния блок с изложение към изток, вх. „Б”, ет. 4, при описани съседи и принадлежности.
Жалбата е процесуално допустима – подадена е в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана страна и срещу подлежащ на обжалване акт. Отговаря на изискванията по чл. 284 ГПК.
Ответниците по касация С. К. М. и Е. К. С. – Р. чрез адвокат К. Я.-М. от САК са подали отговор на касационната жалба, като възразяват, че не са налице основания за допускане на обжалването, както и че въззивното решение е правилно. Ответникът по касация С. К. М. е подал и втори отговор на касационната жалба чрез адвокат З. Г. от САК. Претендира разноски.
Ответниците по касация Н. И. М. и М. И. Х. не са подали отговор на касационната жалба.
По заявените основания за допускане на касационното обжалване, съставът на Върховния касационен съд, Второ гражданско отделение, намира следното:
Обжалваното решение е произнесено по реда на чл. 294 ГПК след частичното отменяване на предходното решение на въззивния съд, постановено с решение № 208 от 08.11.2016г. по гр.д.№ 1290/2016 г. на ВКС, І г.о. С отменителното решение на ВКС са приети за приложими разясненията по т. 1 от ТР № 1 от 09.12.2013 г. по тълк.д.№ 1/2013 г. на ВКС, ОСГТК, съгласно които при проверка на правилността на първоинстанционното решение въззивният съд може да приложи императивна материалноправна норма, дори нейното нарушение да не е въведено като основание за обжалване. Посочено е, че това тълкуване е относимо към установеното в чл. 24, ал. 2 ЗН изискване за форма на нотариалното завещание – в конкретния случай за задължението на нотариуса да запише изразената от завещателя воля, така както е изявена устно, след което да прочете завещанието на завещателя в присъствието на двамата свидетели. Дадени са указания на въззивния съд да разпредели доказателствената тежест с цел изясняване на въпроса дали при изготвяне на нотариалното завещание е спазено изискването на чл. 24, ал. 2 ЗН и да даде възможност на страните да представят доказателства за спазването му. При повторното разглеждане на делото пред въззивната инстанция е разпитана като свидетел М. Н. Ф. – вторият инструментарен свидетел при съставянето на завещанието от 2007 г. , както и отново е разпитан изслушания при първоначалното разглеждане на делото инструментарен свидетел А. И. Д.. След обсъждане на събраните по делото доказателства е прието за доказано възражението на С. К. М. и Е. К. С. – Р. за нищожност на нотариалното завещание от 28.11.2007 г., съставено от С. М. М. в полза на неговия втори братовчед Х. А. М. поради нарушаване изискванията на чл. 24, ал. 2 ЗН по отношение задължението на нотариуса да запише изразената от завещателя воля, така както е изявена устно от последния. Изложено е, че съгласно чл. 24, ал. 1 ЗН нотариалното завещание се извършва от нотариуса в присъствието на двама свидетели, а според ал. 2 завещателят изразява устно своята воля на нотариуса, който я записва така, както е изявена, след което прочита завещанието на завещателя в присъствието на двама свидетели. Прието е за доказано, че завещателят не е „диктувал”, нито е изразявал устно волята си пред нотариуса, а С. М. М. и нотариусът си говорили, „кореспондирали си”, като нотариусът питала и завещателят й отговарял, но свидетелят не слушал разговора. Прието е, че ответниците са оборили при условията на пълно и главно доказване доказателствената сила на извършеното нотариално удостоверяване, че завещанието е продиктувано лично от завещателя. С това е обоснован извод, че е установено неспазване на изискването за устно изразяване на волята на завещателя като елемент от фактическия състав на нотариалното завещание, което води до нищожност на същото, независимо от това, че завещанието е било прочетено на завещателя в присъствието на свидетелите и той е подписал същото. Завещателното разпореждане е съставено в нарушение на предписаната от чл. 24, ал. 2 ЗН форма и като строго формален акт е нищожно на основание чл. 42, б. „б” ЗН. С оглед основателността на въведеното възражение против действителността на завещателното разпореждане, въззивният съд е приел, че ищецът не е установил качеството си на собственик на спорния недвижим имот въз основа на съставено в негова полза нотариално завещание и е потвърдил първоинстанционното решение, с което е отхвърлен предявения иск по чл. 108 ЗС в неговата установителна част. Решението за отхвърляне на иска по чл. 108 ЗС в неговата осъдителна част е влязло в сила с постановяването на Определение № 248 от 20.04.2016 г. по гр.д.№ 1290/2016 г. на ВКС, І г.о.
Така формираната правораздавателна воля мотивира ВКС да приеме, че поставените в изложението към касационната жалба въпроси, обобщени от касационната инстанция в съответствие с правомощията й, разяснени с т. 1 от ТР № 1 от 19.02.2010 г. по тълк.д.№ 1/2009 г. на ВКС, ОСГТК) в питането Необходима ли е специална форма на „диктуване”, за да се приеме за удовлетворено изискването на чл. 24, ал. 2 ЗН, съгласно което завещателят изявява устно своята воля на нотариуса, който я записва така, както е изявена ? има изискваното обуславящо значение за изхода на спора, като по отношение на него е налице и допълнителният селективен критерий по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК с оглед липсата на формирана практика по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК.
При допускане на касационното обжалване страната-касатор дължи внасяне на държавна такса, която в случая възлиза на сумата 290,18 лв.
По изложените съображения и на основание чл. 288 ГПК във връзка с чл. 280, ал. 1, т. 1 – 3 ГПК, състав на ВКС, Второ отделение на Гражданската колегия
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 719 от 29.03.2017 г., постановено по в.гр.д. № 5381/2016 г. на Апелативен съд – София.
НАСРОЧВА делото за разглеждане в открито съдебно заседание на
……………………. 2018 година от ….… часа, за която дата страните да се призоват по реда на чл.289 ГПК.
На касатора Х. А. М. чрез адвокат М. Р. от САК да се съобщи задължението в едноседмичен срок от съобщението да представи документ за внесена по депозитната сметка на ВКС държавна такса в размер на сумата 290,18 (двеста и деветдесет лева и осемнадесет стотинки) лева, като в противен случай производството по делото ще бъде прекратено.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: