О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 284
гр. София, 09.05.2018 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на осемнадесети април през две хиляди и осемнадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА
ЧЛЕНОВЕ : БОНКА ЙОНКОВА
ЕВГЕНИЙ СТАЙКОВ
изслуша докладваното от съдия Бонка Йонкова т. д. № 140/2018 година и за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по подадени от [фирма] и [фирма] касационни жалби срещу въззивно решение № 170 от 17.07.2017 г., постановено по в. т. д. № 287/2017 г. на Варненски апелативен съд.
С касационната жалба на [фирма] – [населено място], е обжалвана частта от въззивното решение, с която е потвърдено решение № 18/09.01.2017 г. по т. д. № 51/2016 г. на Варненски окръжен съд в частта за отхвърляне на предявения от дружеството – касатор против [фирма] иск с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД за заплащане на разликата над сумата 39 544.42 лв. до сумата 333 962.62 лв., претендирана като дължима за неоснователно ползвана търговска отстъпка за извършени СМР и за извършени СМР по договор за строителство от 02.02.2015 г. и протоколи обр.19 от № 1 до № 8, с присъждане на разноски на ответника по чл.78, ал.3 ГПК.
В жалбата се сочат основания по чл.281, т.3 ГПК за неправилност на обжалваното решение и се прави искане за неговата отмяна. Касаторът поддържа, че въззивният съд е приложил неправилно разпоредбата на чл.264 ЗЗД като е приел за релевантни възраженията на ответника за некачествено изпълнени СМР, въпреки пропуска те да бъдат направени при приемане на извършената работа. Навежда оплакване, че съдът не е изследвал кога е възникнало правото на ответника да възрази срещу качеството на изпълнението – предвид уговорения в договора линеен график за извършване на възложените работи и за поетапното им приемане, и не е съобразил забавата на ответника, изразяваща се в неправомерен отказ да подпише протоколите обр.19 и да приеме изпълнението. Излага доводи, че тъй като ответникът е възразил срещу изпълнението едва след предприемане на едностранно прекратяване на договора, правото му на възражения е било преклудирано и не е съществувало основание за съда да откаже да присъди възнаграждение с мотив за неточно изпълнение на възложените работи. В жалбата са развити и оплаквания за постановяване на решението при съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради неизвършване на пълна, всестранна и съвкупна преценка на доказателствата, и в нарушение на чл.20 ЗЗД при установяване на действителната воля на страните относно предпоставките за ползване на търговска отстъпка за извършените СМР.
С жалбата е представено изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК, в което приложното поле на касационното обжалване е обосновано с основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК /ред. преди изменението от ДВ бр.86/2017 г./.
В срока по чл.287, ал.1 ГПК е депозиран писмен отговор от ответника [фирма] – [населено място], който изразява становище за недопускане на въззивното решение до касационен контрол в обжалваната от ищеца част и за неоснователност на подадената от същия касационна жалба.
Касационната жалба на [фирма] е насочена срещу частта от въззивното решение, с която след частична отмяна на решението по в. т. д. № 51/2016 г. на Варненски окръжен съд дружеството – касатор е осъдено на основание чл.266, ал.1 ЗЗД да заплати на [фирма] сумата 39 544.42 лв., представляваща възнаграждение за извършени СМР по договора за строителство от 02.02.2015 г., заедно с разноски по чл.78, ал.1 ГПК.
Касаторът – ответник въвежда оплаквания за недопустимост и за неправилност на въззивното решение в осъдителната част като прави искане за неговото обезсилване или отмяна и за прекратяване на производството по делото или за отхвърляне на иска относно присъдената от въззивната инстанция сума. Недопустимостта на решението е аргументирана с доводи, че инстанциите по същество са се произнесли по иск с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД за заплащане на възнаграждение за СМР, които не са предмет на възлагане с договора за строителство от 02.02.2015 г. и не са включени в изготвената от страните количествено – стойностна сметка, на която ищецът е основал претенцията си, и че въззивният съд е разгледал направеното от касатора възражение за прихващане с авансово платено възнаграждение за неизвършени СМР на основание, различно от заявеното. Неправилността на решението се поддържа на всички основания по чл.281, т.3 ГПК, подробно аргументирани в жалбата.
Допускането на касационно обжалване е обосновано в изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК, в което като основания за достъп до касационен контрол се поддържат вероятността въззивното решение да е недопустимо и противоречие на решението със задължителната практика на ВКС /чл.280, ал.1, т.1 ГПК в редакцията преди изменението от ДВ бр.86/2017 г./.
Въззивното решение не е обжалвано и е влязло в сила в частта за обезсилване на първоинстанционното решение като недопустимо в частта, с която предявеният от [фирма] против [фирма] иск е отхвърлен за разликата над 333 962.62 лв. до 418 962.62 лв.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след преценка на данните по делото и доводите по чл.280, ал.1 ГПК /ред. ДВ бр.47/2009 г./, приема следното :
Касационните жалби са процесуално допустими – подадени са от надлежни страни в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу решение на въззивен съд, което подлежи на касационно обжалване.
Въззивният съд е счел за безспорни обстоятелствата, че между [фирма] в качеството на изпълнител и [фирма] в качеството на възложител е сключен договор за изработка от 02.02.2015 г., с който е възложено извършване на СМР на обект на възложителя, конкретизирани в приложения и в количествено стойностна сметка към договора ; че ищецът е съставил протоколи обр.19 от № 1 до № 8 за извършени в изпълнение на договора работи, които е изпратил на ответника, но последният е отказал да ги подпише; че ответникът е заплатил стойността по протоколи № 1 и № 2, ползвайки уговорената в договора търговска отстъпка в размер съответно на 28 840.25 лв. и 47 157.74 лв.; че договорът е прекратен едностранно от възложителя преди цялостното завършване на обекта и за целта е съставен акт обр.10 от 14.10.2015 г. От писмените доказателства по делото и от заключението на назначената в първоинстанционното производство счетоводна експертиза съдът е приел за установено, че ищецът – изпълнител е издал фактури за дължима стойност на СМР, които са осчетоводени при двете страни, отразени са в дневниците за покупки и продажби и въз основа на тях ответникът е ползвал данъчен кредит по ЗДДС; Счетоводните операции са взети въз основа на фактури за авансово плащане, като общия размер на платеното от ответника възнаграждение по договора е 744 000 лв., в т. ч. и сумата 85 000 лв., представляваща плащане по протоколите обр. 19.; осчетоводените като авансови плащания са в размер общо на 322 000 лв. Относно спорния между страните факт на приемане на работите въззивният съд е акцентирал върху приетия като доказателство акт обр.10 от 14.10.2015 г., който е подписан от ответника с множество забележки за некачествено извършени и неотговарящи на проекта СМР. Посочил е, че актът съставлява годно доказателство за извършените към момента на неговото съставяне работи и за тяхното приемане съобразно вписаните в съдържанието му волеизявления на страните. Като е съобразил забележките на възложителя срещу точното изпълнение на работите и възраженията в отговора на исковата молба за несъответствие в количествено и в качествено отношение между изпълнената работа и поръчаното с договора, съдът е преценил, че за уважаване на исковата претенция е необходимо чрез пълно и главно доказване ищецът – изпълнител да установи количественото изпълнение на работите, за които претендира възнаграждение, и тяхното съответствие като вид и качество с уговореното в договора.
За да се произнесе относно действителния обем, вид и стойност на извършените по договора СМР, въззивният съд е анализирал подробно прецененото като обективно и обосновано заключение на съдебнотехническа експертиза, изготвено в производството пред Варненски окръжен съд от вещо лице инж. Т. О.. Въз основа на заключението съдът е приел за установено, че по време на изпълнение на договора са настъпили промени в първоначалните проекти и в строителната документация, които са наложили изменения в първоначално заложените от страните видове и количества СМР, в количеството на необходимите материали и в начина на изпълнение на част от работите; документацията за строителството на обекта не е водена редовно и не са съставяни актове обр.12; отчитането по протоколи обр.19 № 1 и № 2 е направено съобразно приложение № 1 към договора, като е следвана номерацията на работите и тяхното наименование в приложението, а в протоколи от № 3 до № 8 поредността е нарушена и изпълнението е отчитано според устните уговорки на страните на база реално извършените СМР на обекта, което създава затруднение за установяване на реалното количество на изпълнените дейности. Предвид нередовностите в строителната документация вещото лице е дало заключение за вида и обема на действително извършените работи по всеки от протоколите обр.19 чрез съпоставяне на проектната документация с всички други документи, съдържащи информация за етапите на строителство до датата на подписване на акт обр.10, съставен при прекратяване на договора и спиране на изпълнението на възложените с него СМР.
Изхождайки от така възприетата фактическа обстановка, въззивният съд е формирал извод, че предявеният иск с правна квалификация чл.266, ал.1 ЗЗД е основателен за част от исковата претенция, представляваща стойност на реално извършени, приети без възражения и незаплатени от ответника СМР. Преценил е, че преждевременното прекратяване на договора не освобождава ответника – възложител от задължението да заплати възнаграждение за извършените до прекратяването работи, които съответстват по вид, количество и качество на поръчаното с договора, респ. за които не са направени възражения съобразно правилата на чл.264, ал.1 ЗЗД. Отбелязал е, че при определяне на дължимото възнаграждение следва да се има предвид уговореното от страните при сключване на договора, че договорените в приложение № 1 единични цени не могат да се увеличават за срока на действие на договора, че при възлагане на допълнителни видове работи ще се заплаща допълнително възнаграждение по договорените единични цени и че при възлагане на допълнителни работи извън първоначалната номенклатура ще се извършва допълнително разплащане на база предварително одобрена от възложителя оферта. Отчитайки обстоятелството, че съставените от ищеца протоколи обр.19 не са подписани от ответника, съдът е счел, че те не съставляват годно доказателство за вида, количеството и стойността на отразеното в тях изпълнение, но с оглед приложеното на л.154 от делото писмо на [фирма] до [фирма] е приел, че ответникът се е запознал със съдържанието на част от тях, конкретно с протоколи № 2, № 3 и № 4, и своевременно е направил възражения за неточно изпълнение по отношение на част от актуваните с тях работи. С мотив, че ответникът не е възразил срещу изпълнението на останалите работи по трите протокола, а е направил изявление, че ще ги подпише, съдът е направил извод, че тези работи следва да се считат за приети и че ответникът дължи възнаграждение за изпълнението им. Като аргумент за приемане на работите, с изключение на тези, срещу които са направени възражения с писмото и при подписване на акт обр.10, съдът е посочил и конклудентните действия на ответника по използване на обекта, които според задължителната практика на ВКС по чл.290 ГПК следва да се тълкуват като мълчаливо изразено съгласие за пълно одобряване на резултата от изработката.
На база заключението на вещото лице инж. О. въззивният съд е приел, че дължимото възнаграждение за извършените и приети от ответника работи по протоколи от № 3 до № 6 възлиза на 170 192.62 лв., а с приспадане на договорената от страните търговска отстъпка – на 149 028.42 лв. Размерът на задължението е намален със сумата 85 000 лв., за която е прието, че е платена от ответника за погасяване на задължения по процесните протоколи без включен ДДС, в резултат на което общият размер на неплатеното възнаграждение е определен на 64 028.42 лв. Възражението на ответника, че възнаграждението би било дължимо при цялостно завършване на обекта, е преценено за неоснователно с оглед безспорния между страните факт, че договорът за изработка е прекратен преди окончателното завършване на строителството. Относно протоколи № 1 и № 2 съдът е приел, че няма неразплатени СМР, а за протоколи № 7 и № 8 – че ответникът не дължи възнаграждения за актуваните с тях работи поради това, че стойността на протокол № 7 е включена в цената на договора и касае временно строителство, а по протокол № 8 не е доказано изпълнение.
В зависимост от извода, че ответникът дължи на ищеца сумата 64 028.42 лв., въззивният съд е пристъпил към разглеждане на противопоставените от ответника възражения за прихващане със сумата 376 000 лв., претендирана като неоснователно платено възнаграждение за неизвършени и непредадени от ищеца СМР, и със сумата 186 996 лв. – неустойка за забава, уговорена в т.3 и т.4 от раздел ХІІІ на договора за строителство.
За да се произнесе по първото възражение, съдът е съобразил изявлението на ответника, че заявената за прихващане сума е „по протокол 2”. След като е обсъдил съдържанието на посочения протокол, съдът е достигнал до извод, че възражението за прихващане е основателно до размер на сумата 24 484 лв., съответстваща на стойността на актувани от ищеца СМР, които ответникът не е признал за извършени. За разликата над 24 484 лв. възражението за прихващане е счетено за неоснователно с мотив, че е доказано извършването, предаването и приемането на останалите отразени в протокола работи. Предвид направените изводи вземането на ищеца за сумата 64 028.42 лв. е редуцирано до сумата 39 544.42 лв., като е прието, че за разликата над 39 544.42 лв. е погасено чрез прихващане.
Възражението за прихващане със сумата 186 996 лв. е счетено за изцяло неоснователно по съображения, че не са налице предпоставките за ангажиране на отговорността на изпълнителя за неустойка по т.3 и т.4 от раздел ХІІІ на договора. След подробно обсъждане и съвкупна преценка на относимите към възражението доказателства, в т. ч. и на разменената между страните кореспонденция, съдът е формирал извод, че допуснатата от ищеца забава в изпълнението на договора е последица от насрещната забава на ответника – възложител, който чрез множество промени в проектната документация и в първоначално заложените параметри на обекта е препятствал спазването на сроковете за завършване на отделните етапи от строителството, а с неоправданите си откази да съдейства при приемане на извършената работа и да подпише актове обр.12 е забавил приемането на готовия резултат. Изводът, че забавата на изпълнителя се дължи на допуснатата от възложителя забава за изпълнение и за приемане, е мотивирал съда да приложи правилото на чл.96, ал.1, пр.2 ЗЗД и да приеме, че изпълнителят е освободен от последиците на собствената си забава и за него не е възникнало задължение за заплащане на неустойките, предмет на възражението за прихващане.
В заключение въззивният съд е отменил частично първоинстанционното решение и е осъдил ответника на основание чл.266, ал.1 ЗЗД да заплати на ищеца сумата 39 544.42 лв.; потвърдил е решението в частта, с която искът е отхвърлен за разликата над 39 544.42 лв. до претендираните 333 962.62 лв.
По искането на касатора – ищец [фирма] за допускане на въззивното решение до касационно обжалване в частта за отхвърляне на иска :
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът – ищец е формулирал следните въпроси, които според преценката му са обусловили постановения с обжалваната част на решението правен резултат : „1. Допустимо ли е при създадени от изпълнителя на СМР актове за отчитане на извършени строителни работи – акт обр.19 /съответно от № 3 до № 8 вкл./, изпратени до възложителя по договора за строителство и получени от него, същият да откаже да ги подпише и респективно да направи по тях веднага възражения за евентуални некачествено извършени работи, едва по-късно при завеждане на съдебен спор за присъждане на равностойността на отразените в актовете работи, да прави възражения за лошо изпълнение, които възражения съдът да обсъжда и уважава намалявайки претендираните за заплащане суми; 2. Кога са възникнали правата на възложителя /ответника/ да констатира недостатъци на изработеното и към кой момент възниква правото му да релевира съответните възражения срещу това за всеки от съответните етапи по приемането на СМР, съобразно договора и линейният график за изпълнение на поръчката; 3. Относно начина на изготвяне на ползваните при решаване на делото експертни заключения, годността им като доказателства и преценка на същите, което следва да е безкритично”.
Допускането на касационно обжалване се поддържа на основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК /редакция преди изменението от ДВ бр.86/2017 г./ с твърдения, че въззивният съд се е произнесъл в противоречие със задължителната практика на ВКС, обективирана в решение № 202/27.02.2015 г. по т. д. № 4123/2013 г. на ІІ т. о. – по първия въпрос, в решение № 231/13.07.2011 г. по т. д. № 1056/2009 г. на ІІ т. о. и решение № 23/04.08.2014 г. по т. д. № 1938/2013 г. на І т. о. – по втория въпрос, и в решение № 191/24.04.2012 г. по гр. д. № 157/2011 г. на І г. о. – по третия въпрос. Приложното поле на касационния контрол е аргументирано и с доводи, че в нарушение на указанията в решение № 21/24.03.3015 г. по гр. д. № 3529/2014 г. на ІV г. о., решение № 115/02.06.2014 г. по гр. д. № 163/2014 г. на І г. о. и Тълкувателно решение № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС – т.3, въззивният съд е обсъдил заключението на вещото лице А., която изобщо не е посетила обекта и няма лични впечатления от строителните работи, и е отказал да назначи поисканата във въззивната жалба тройна експертиза, въпреки изричното оплакване от неясните и объркани заключения на двете експертизи, изслушани от първоинстанционния съд.
Настоящият състав на ВКС намира, че не е налице основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК за допускане на въззивното решение до касационен контрол в обжалваната от касатора – ищец част.
Първият въпрос в изложението съдържа вътрешно противоречие и е поставен неясно, но може да бъде уточнен от касационната инстанция в съответствие с разясненията в т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС в следния смисъл : Дали съдът, сезиран с иск по чл.266, ал.1 ЗЗД за заплащане на възнаграждение за извършени СМР по договор за изработка, може да уважи възражение на ответника – възложител за намаляване на възнаграждението поради некачествено извършени работи, ако възложителят е отказал да подпише съставените от изпълнителя актове обр.19 и не е възразил веднага срещу изпълнението, а е направил възраженията си за некачествено изпълнение в хода на разглеждане на иска по чл.266, ал.1 ЗЗД. Въпросът е относим към предмета на разрешения с обжалваното решение правен спор, но с оглед решаващите изводи на въззивния съд по съществото на спора не е от значение за изхода на делото по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК. За да отхвърли частично иска по чл.266, ал.1 ЗЗД, въззивният съд е приел, че ответникът е направил своевременно възражения за допуснато от ищеца – изпълнител некачествено и несъобразено с параметрите на поръчката изпълнение на възложените с договора СМР. За част от работите съдът е приел, че възложителят е възразил веднага след получаване на протоколите обр.19, съставени за съответния етап от строителството, а за друга част от работите – че точността на изпълнението им е оспорено с възражения при подписването на протокол № 10, съставен по повод прекратяване на строителството. В производството по чл.288 ГПК касационната инстанция няма правомощия да преценява дали изводите на въззивния съд относно момента, в който възложителят е възразил срещу точността на изпълнението, са обосновани и законосъобразни. След като съдът е мотивирал решението си с извод, че възраженията са направени при предаване на работата, а не в хода на производството по чл.266, ал.1 ЗЗД – както поддържа касаторът, поставеният въпрос не отговаря на изискването на чл.280, ал.1 ГПК и касационно обжалване по повод на него не може да се допусне.
За въпроса по т.1 не е доказана и допълнителната предпоставка по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК, с която е обосновано искането за достъп до касационно обжалване. С посоченото в изложението решение № 202/27.02.2015 г. по т. д. № 4123/2013 г., чрез препращане към съществуващата задължителна практика по приложението на чл.266, ал.1 ЗЗД във вр. с чл.264 и чл.265 ЗЗД, състав на ВКС, ІІ т. о., се е произнесъл по реда на чл.290 ГПК /ред. ДВ бр.59/2007 г./, че : „При констатирани явни недостатъци на изработеното правата на поръчващия/възложителя по договора за изработка по чл.265, ал.1 и ал.2 ЗЗД възникват при предаване на работата, като поръчващият/възложителят е длъжен да направи възраженията си пред изпълнителя незабавно при предаване на работата или в уговорения от страните в договора срок; При наличие на скрити недостатъци или отклонения, които не могат да бъдат установени при обикновен преглед на извършената работа или се появят по-късно, правата на поръчващия/възложителя по чл.265, ал.1 ЗЗД възникват веднага след откриването или появата им, като поръчващият/възложителят е длъжен да направи възраженията си пред изпълнителя веднага след откриването или появата на скритите недостатъци или в уговорения от страните срок; Когато изпълнителят е знаел за недостатъците или отклоненията, уведомяване за неточно изпълнение не е необходимо; При уговорка работата да бъде предадена с акт образец 15, респективно с разрешение за ползване и обектът не е завършен и предаден с акт образец 15 по вина на възложителя, началният момент, от който започват да текат сроковете по чл.265 ЗЗД, е моментът на приемане на завършен подобект или етап от него, което приемане може да се извърши с двустранно подписан протокол образец 19 за съответния подобект или етап”. Въззивният съд не се е отклонил от задължителната практика на ВКС, а е постановил решението си в съответствие с нея като е приел, че ответникът – възложител е отказал да приеме неточно изпълнените работи и е направил възраженията си за тях при получаване на съставените от изпълнителя протоколи обр.19, респ. при окончателното приключване на строителството и подписването на протокол обр.10 за обекта. Поради изложеното не е налице противоречие по смисъла на чл.280, ал.1, т.1 ГПК, което да предпоставя допускане на въззивното решение до касационно обжалване.
Вторият въпрос е насочен към оспорване на правилността на изводите на въззивния съд относно момента, в който възложителят е следвало да направи и е направил възраженията си за неточно изпълнение по изготвените от изпълнителя протоколи обр.19. Поради относимостта на въпроса към правилността на обжалваното решение същият не съставлява правен въпрос по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК и това е достатъчно, за да не се допусне касационно обжалване по него. Независимо от това следва да се има предвид и следното : По отношение на работите, отразени в протоколи № 7 и № 8, въззивният съд е приел, че ищецът – изпълнител не е доказал изпълнение, за което има право на възнаграждение по чл.266, ал.1 ЗЗД, поради което въпросът за възраженията срещу точността на изпълнението и последиците от пропускане на срока за релевирането им няма значение за отхвърлянето на исковата претенция в тази част. Възраженията за некачествено и за извършено в отклонение от поръчката на възложителя изпълнение по останалите протоколи /от № 3 до № 6/ са преценени от въззивния съд за своевременно направени от гледна точка на разрешенията, дадени от задължителната практика на ВКС в цитираното по-горе решение по т. д. № 4123/2013 г. на ІІ т. о. и в решенията, на които касаторът се е позовал във връзка с въпроса по т.2 – решение № 231/13.07.2011 г. по т. д. № 1056/2009 г. на ІІ т. о. и решение № 23/04.08.2014 г. по т. д. № 1938/2013 г. на І т. о. При отсъствие на доказано противоречие между решаващите изводи на въззивния съд и сочената от касатора съдебна практика няма основание въззивното решение да се допуска до касационно обжалване в хипотезата на чл.280, ал.1, т.1 ГПК.
Останалите „въпроси” в изложението съставляват оплаквания за допуснати от въззивния съд процесуални нарушения при разглеждане на делото и постановяване на обжалваното решение, които според указанията в т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС не са предмет на производството по чл.288 ГПК, а могат да бъдат преценявани само при разглеждане на касационната жалба по същество в случай на допуснато касационно обжалване. Дори да се приеме, че въпросите относно правомощията на въззивния съд за преценка на заключенията на назначените по делото експертизи и допускането на експертиза във въззивното производство отговарят на предвидения в чл.280, ал.1 ГПК общ селективен критерий, разрешаването им от въззивния съд не противоречи на сочената от касатора задължителна практика в решение № 21/24.03.3015 г. по гр. д. № 3529/2014 г. на ІV г. о., решение № 115/02.06.2014 г. по гр. д. № 163/2014 г. на І г. о. и Тълкувателно решение № 1/2013 г. по тълк. д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС – т.3. Въззивният съд е кредитирал заключенията на съдебните експертизи, след като в рамките на правомощията си на инстанция по съществото на спора е преценил, че съдържащите се в тях констатации са обективни, пълни и обосновани и не възникват съмнения в правилността им. Заключенията не са възприети безкритично, каквато теза поддържа касаторът, а са обсъдени поотделно и във връзка с всички други относими доказателства по делото, на базата на които съдът е формирал изводите си за обема и стойността на извършените работи и за дължимото от възложителя възнаграждение.
Предвид изложените съображения, въззивното решение не следва да се допуска до касационно обжалване в частта, с която е потвърдено първоинстанционното решение в частта за отхвърляне на предявения от [фирма] против [фирма] осъдителен иск с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД.
По искането на касатора – ответник [фирма] за допускане на въззивното решение до касационно обжалване в осъдителната част за сумата 39 544.52 лв. :
Касаторът – ответник е обосновал приложното поле на касационното обжалване с вероятността въззивното решение да е недопустимо по съображенията, развити в касационната жалба, и с основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК.
Според указанията в т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, касационната инстанция следи служебно за допустимостта на обжалваното въззивно решение и в стадия на производството по чл.288 ГПК; Ако съществува вероятност решението да е недопустимо, то следва да се допусне до касационно обжалване, за да извърши проверка за неговата допустимост по реда на чл.290 ГПК. След преценка на поддържаните в касационната жалба доводи съставът на ВКС намира, че от данните по делото не може да се направи предположение за недопустимост на постановеното от Варненски апелативен съд въззивно решение. Предметът на правния спор е очертан от ищеца с исковата молба /с уточнения към нея/, с която е поискано заплащане на възнаграждение за СМР, извършени в изпълнение на сключен между страните договор за строителство от 02.02.2015 г. Първоинстанционният съд, а впоследствие и въззивният съд, са се произнесли по исковата претенция със съдържанието, индивидуализирано в исковата молба, без да подменят предмета на спора и без да разглеждат спор за дължимост на възнаграждение за СМР, които не са включени в обхвата на договора от 02.02.2015 г. Обстоятелството, че част от работите, за които е присъдено възнаграждение на основание чл.266, ал.1 ЗЗД, не са включени като позиции в приложенията и в количествено стойностната сметка към договора, не е аргумент за вероятна недопустимост на въззивното решение. Въззивният съд е посочил в мотивите си, че извършването на част от работите по процесните протоколи обр.19, за които ищецът – изпълнител претендира възнаграждение, не са включени в количествено стойностната сметка, тъй като необходимостта от извършването им е възникнала допълнително като последица от предприетите от възложителя изменения в проектната и строителна документация и изпълнението им е съгласувано между страните в процеса на изпълнение на съответните етапи от строителството. С решението си съдът е присъдил възнаграждение за работи, за които е приел, че са възложени от ответника, намерили са отражение в съставените от ищеца протоколи обр.19 и са извършени в обема, установен от съдебнотехническата експертиза. Произнасяйки се в този смисъл, съдът не е уважил иска на основание, различно от претендираното от ищеца, и няма основание да се предполага, че въззивното решение е недопустимо като постановено по непредявен иск. Не се подкрепя от данните по делото и доводът на касатора, че въззивният съд е разгледал противопоставеното от него възражение за прихващане с вземане за недължимо платено възнаграждение за неизвършени СМР на основание, различно от заявеното. С отговора на исковата молба касаторът е въвел възражение за прихващане със сумата 376 000 лв. като е посочил, че тази сума е платена за СМР по протокол № 2, които ответникът не е извършил. Въззивният съд се е произнесъл по основателността на възражението в зависимост от преценката за обема на действително извършените и приети работи по протокол № 2. Възражението за прихващане е разгледано така, както е заявено, което изключва вероятността въззивното решение да е недопустимо, а доводът на касатора, че въззивният съд е обсъждал друг протокол 2, съдържащ различни по вид, количества и цени СМР, е от значение за правилността на решението. Като се имат предвид изложените съображения, не се налага допускане на касационно обжалване за проверка на процесуалната допустимост на въззивното решение по реда на чл.290 ГПК.
В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът – ответник е формулирал девет въпроса, за които твърди, че са от значение за изхода на делото по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК и са разрешени от въззивния съд в противоречие със задължителната практика на ВКС.
Първите два въпроса – допустимо ли е с решението си по спора съдът да уважи иска на основание, което не е посочено и предявено от ищеца и не е предмет на делото /т.1/ и допустимо ли е с решението си по спора съдът да се произнесе по непредявено възражение за прихващане, а не по предявеното възражение за прихващане /т.2/, касаят допустимостта на обжалваното въззивно решение. Касационно обжалване по тези въпроси не следва да се допуска по изложените по-горе съображения за отсъствие на вероятност въззивното решение да е недопустимо като постановено по иск, различен от предявения с исковата молба, и поради разглеждане на възражение за прихващане на основание, различно от заявеното от ответника. Доколкото поддържаните от касатора доводи не могат да обосноват предположение за недопустимост на решението, не следва да се обсъжда посочената в изложението задължителна съдебна практика, с която е аргументирана специфичната за основанието по чл.280, ал.1, т.1 ГПК допълнителна предпоставка.
Неоснователно е искането за допускане на касационно обжалване по въпросите : „При разглеждане на делото, ако прецени, че дадената от първата инстанция квалификация на предявения иск е неправилна, длъжен ли е въззивният съд да даде указания до страните относно релевантните факти и разпределението на доказателствената тежест и да укаже на страните необходимостта да ангажират съответни доказателства; Следва ли правната квалификация на иска да бъде определена от съда въз основа на въведените от ищеца твърдения и какви са правомощията на въззивната инстанция при определяне на точната правна квалификация на иска”. С обжалваното пред въззивния съд решение първоинстанционният съд се е произнесъл по иск с правна квалификация чл.266, ал.1 ЗЗД, чийто предмет е вземане на изпълнителя по договор за строителство /изработка/ за възнаграждение за извършени СМР. Правната квалификация на иска е определена въз основа на твърденията в обстоятелствената част на исковата молба, че работите, за които се претендира възнаграждение, са включени в предмета на договора, извършени са в изпълнение на същия и са приети от ответника – възложител. При осъществяване на инстанционния контрол върху правилността на първоинстанционното решение въззивният съд не е констатирал дадената от първоинстанционн