О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№. 30
гр. София, 16.01.2017 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, ТК, II отделение, в закрито заседание на шести декември, две хиляди и шестнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ
СВЕТЛА ЧОРБАДЖИЕВА
като разгледа докладваното от съдия Марков т.д.№1118 по описа за 2016 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.288 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] /Ц. АД/ срещу решение №300 от 23.11.2015 г. по в.т.д.№543/2015 г. на АС Варна. С обжалваното решение след частична отмяна на решение №227 от 19.03.2015 г. по т.д.№2380/2013 г. на ОС Варна, е отхвърлен предявеният от [фирма] иск по чл.422 от ГПК за признаване на установено, че Д. Х. Й. като авалист дължи на банката сумата от 56 413.04 лв. по запис на заповед на обща стойност 198 000 лв., издаден на 11.10.2007 г., ведно със законната лихва от 22.04.2013 г., за което е издадена заповед за изпълнение на парично задължение по чл.417 от ГПК и изпълнителен лист по гр.д. №5652/2013 г. на РС Варна.
В жалбата се навеждат доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния и процесуалния закон, и поради необоснованост, като в изложението по чл.284, ал.3, т.1 от ГПК, общото основание за допускане на касационно обжалване е обосновано с произнасяне на въззивния съд по следните въпроси, за които се поддържа наличие на селективните основания по чл.280, ал.1, т.1, т.2 и т.3 от ГПК: 1. При редовен от външна страна и реквизити запис на заповед от кога се поражда задължението на авалиста да плати паричната сума, посочена в записа на заповед – от момента на подписването на записа или от поканата за изпълнение до авалиста, поканата за изпълнение до издателя или поканата за изпълнение и до издателя, и до авалиста. 2. С оглед самостоятелната и абстрактна правна природа на авала, неговата необвързаност, неакцесорност, независимост и ирелевантност към действителността на правоотношението, което обезпечава, задължението за плащане на авалиста по ценната книга, обусловено ли е от покана за плащане и до издателя на ценната книга. 3. При възражение на насрещната страна за нередовно връчване на нотариална покана, при липса на направени доказателствени искания в тази насока, както и пир непроведено успешно доказване опровергаването на направените официални отбелязвания на нотариуса и връчителя за връчване на поканите, следва ли решаващият съд по свое усмотрение да изведе факта, че връчването по чл.47, ал.1 от ГПК е нередовно и порочно. 4. При връчена по реда на чл.47, ал.1 от ГПК нотариална покана, с която е предявен запис на заповед, за която покана има надлежно нотариално удостоверяване за връчване и разписка за осъществяването му, подписани от нотариуса и от връчителя, цитираните официални свидетелстващи документи доказват ли пълното връчване и всички обстоятелства, релевантни за него, както сочи чл.179, ал.1 от ГПК за силата на официалните документи. 5. Фактът, че е направено възражение за нередовност на връчването по чл.47, ал.1 от ГПК, без да има искани и събрани доказателства, сам по себе си влече ли като последица, опровергаване на фактите, за които са направени официални удостоверявания от нотариуса и връчителя, че поканата е връчена и извън хипотезата на чл.280, ал.1 от ГПК, така изведеният извод от съда за нередовност на връчването, без да има доказателствени искания на страна и без събрани по делото доказателства, не нарушава ли принципите на равенство на страните в процеса, диспозитивното и състезателното начало. 6. Има ли други задължителни за връчителя обстоятелства, които задължително следва да бъдат отбелязани и удостоверени от нотариуса/връчителя, обуславящи прилагането на чл.47, ал.1 от ГПК, освен неоткриването на адресата на посочения адрес и липсата на лице, което да получи уведомлението, неспазването на които да водят до нередовност на връчването по чл.47, ал.1 от ГПК. 7. При направено от ответната страна възражение пред първата инстанция, за чиято основателност и доказаност не са ангажирани доказателства и възражението е прието за недоказано от първоинстанционния съд, а впоследствие това възражение е поддържано с въззивната жалба, въззивният съд констатирайки липсата на доказателства, установяващи неговата наличност в правния мир, следва ли да укаже на страните доказателствена тежест и нуждата от доказване на релевантните обстоятелства, доказващи пред втора инстанция основателността или неоснователността на това възражение. 8. При направено възражение от страна в процеса, оспорващо материалната доказателствена сила на официален свидетелстващ документ, при положение, че първоинстанционният съд не е открил производство по чл.193 от ГПК и не е разпределил доказателствената тежест във връзка с това оспорване, следва ли въззивната инстанция да открие такова производство и да укаже доказателствената тежест на всяка от страните в процеса, както и срока за представяне на доказателства, касаещи направеното оспорване. 9. От значение ли е отхвърлянето или уважаването на иска и дължи ли съдът произнасяне по молба по чл.248 от ГПК, в това число и по подадена частна въззивна жалба срещу определението на първоинстанционния съд, въпреки отхвърлянето на иска.
Ответникът по касация – Д. Х. Й. заявява становище за липса на основания за допускане на касационно обжалване, евентуално за неоснователност на жалбата, като претендира присъждане на разноски.
Третото лице помагач на страната на ответника заявява становище за липса на основания за допускане на касационно обжалване.
Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, като прецени наведените от страните доводи и събраните по делото доказателства, намира следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в предвидения от закона срок, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че ищецът Ц. АД претендира установяване съществуването на вземане по запис на заповед не от издателя и главен длъжник по ефекта, а от авалиста, като поради самостоятелния и неакцесорен характер на задължението последният не може да противопостави на приносителя на ефекта възражения, които лицето, чието задължение се обезпечава /хонорат/ би могъл да направи. Посочил е, че в случая падежът на задължението по записа е определен съобразно чл. 486, ал. 1, т. 1 ТЗ – „на предявяване”, като предявяването на записа на заповед с посочения падеж има за цел да установи падежа на задължението, а не да осигури съдействието на кредитора за изпълнение задължението на длъжника, поставяйки го в забава. Изложил е съображения, че в този случай предявяването е необходимо условие за възникване изискуемостта на задължението, като предявяването на авалиста, при непредявяване на длъжника, не обуславят настъпване изискуемостта на задължението за плащане на авалиста, респективно, за да се търси отговорност от авалиста е необходимо по отношение на издателя да са налице всички изисквания, включително и изискуемостта на вземането, предмет на записа на заповед, което налага извод, че щом записът на заповед не е предявен на издателя, не е настъпила изискуемостта на вземането и е недопустимо да се ангажира отговорността на авалиста. Навел е доводи, че в процесната хипотеза нотариалната покана, с която записът на заповед е предявен на издателя, не е редовно връчена, тъй като удостовереното от служителя на нотариуса „лицето не е намерено на посочения в поканата адрес и не се намери лице, съгласно да я получи, поради което залепих уведомление на вратата на апартамента, на основание чл. 47, ал. 1, ал. 2 от ГПК, пуснах уведомление и в пощенската кутия”, не е основание за връчване по реда на чл. 47 от ГПК. Посочил е, че предпоставките за връчване чрез залепване на уведомление по чл. 47 от ГПК не се изчерпват с еднократното посещение на адреса и/или без да се направи какъвто и да е опит да се намери реално адресата или някой, който е съгласен да получи съответните книжа, а този ред на връчване следва да се приложи едва след като се направи всичко необходимо и се положат достатъчно усилия да се гарантира личното получаване от адресата, с цел да се даде възможност на лицето да реализира правото си на защита. В този смисъл е достигнал до извод, че не е налице надлежно връчване на нотариалната покана и съответно – предявяване на процесния запис на заповед с последица определяне падежа и настъпване на изискуемостта на вземането по него, поради което е отхвърлил е изцяло иска, отменил е първоинстанционното решение и в частта за разноските, като е разпределил отговорността за разноски за двете инстанции, присъждайки ги изцяло в полза на ответника. По отношение на частната жалба на Ц. АД срещу определение на първоинстанционния съд по чл. 248 от ГПК, е приел, че същата не следва да бъде разгледана, тъй като с оглед изхода на делото, жалбата се явява без предмет.
Настоящият състав намира, че касационно обжалване не следва да бъде допуснато.
Даденото от въззивния съд разрешение по първи и втори от формулираните в изложението въпроси е изцяло в съответствие както с указанията, дадени в т. 3 на Тълкувателно решение №1/2005 г. на ОСГК на ВКС /като е отчетена спецификата на случаите, какъвто е и процесният, когато предявяването на записа на заповед представлява не само необходимо съдействие от кредитора за изпълнение на задължението, но и условие за настъпване на изискуемостта на вземането, доколкото падежът е поставен в зависимост от предявяването на ефекта/, така и със споделяното от настоящия състав разрешение, дадено в определение №45 от 13.01.2014 г. по ч.т.д.№2880/2013 г. на ВКС, ТК, според което изискуемостта на вземането по запис на заповед, издаден на предявяване, настъпва с предявяването му на издателя, което е необходимо условие за възникване изискуемостта на задължението и за авалиста. В този смисъл не се установява наличие на поддържаното от касатора селективно основание по чл.280, ал.1, т.1 от ГПК, а при наличие на визираната задължителна практика – и на основанията по чл.280, ал.1, т.2 и т.3 от ГПК.
С въпроси от трети до осми включително се предпоставя направено от ответника оспорване на верността на удостоверените от нотариуса факти, осъществени при връчването на нотариалната покана, както и извършени от въззивния съд процесуални нарушения във връзка с това оспорване, при поддържаното от касатора неправилно становище, че обвързващата съда доказателствена сила на официалния свидетелстващ документ се отнася и до направената от нотариуса правна преценка /за редовността на връчването/ на фактите, предмет на удостоверителното му изявление. В случая обаче ответникът в нито един момент не е оспорвал фактите, удостоверени от нотариуса и имащи обвързваща съда доказателствена сила. Напротив, ответната страна последователно е поддържала, че тези факти са се осъществили, но именно осъществяването им така, както е удостоверено, води до извод за наличие на нередовна процедура по връчването, което становище е възприето и от въззивния съд с обжалваното решение. В този смисъл визираните по-горе въпроси не могат да се счетат за обуславящи правната воля на съда и тъй като по въпроса за същността на материалната доказателствена сила на официалния свидетелстващ документ е налице константна и непротиворечива задължителна практика на ВКС, с която въззивният съд се е съобразил изцяло, по посочените въпроси касационно обжалване също не следва да бъде допуснато.
Предвид изложеното обжалваното решение не следва да бъде допуснато до касационно обжалване, а с оглед изхода на спора, касаторът дължи на ответника по касация заплащане на направени разноски за адвокатско възнаграждение пред ВКС, в размер на 5 000 лв.
С оглед обстоятелството, че въззивният съд е пропуснал да изрази в диспозитива на решението си, формираната в мотивите воля за оставяне без разглеждане на частната жалба срещу първоинстанционното определение по чл.248 от ГПК, е налице допусната очевидна фактическа грешка, която следва да бъде отстранена от въззивния съд.
Мотивиран от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,
ОПРЕДЕЛИ:
НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение №300 от 23.11.2015 г. по в.т.д.№543/2015 г. на АС Варна.
Връща делото на АС Варна за отстраняване на посочената очевидна фактическа грешка.
Определението не може да се обжалва.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.