О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 311
София, 10.05. 2017 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, търговска колегия, второ отделение, в закрито заседание на деветнадесети април две хиляди и седемнадесета година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : Камелия Ефремова
ЧЛЕНОВЕ : Бонка Йонкова
Евгений Стайков
като изслуша докладваното от съдия Е.Стайков т.д.№638/2017г., за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] – [населено място], срещу решение №1941 от 19.10.2016г., постановено по т..д. №3424/2016г. по описа на Софийски апелативен съд, ТО, 11 с-в, с което след отмяна на решение №762/27.04.2016г. по т.д.№1691/2014г. на СГС, ТО, VІ-2 с-в, е отхвърлен предявения иск от [фирма] против [фирма] за сумата 32 402.88лв. – дължимо възнаграждение по договор Р.-003/30.01.2008г., ведно със законната лихва върху сумата, считано от датата на предявяване на исковата молба – 20.03.2014г. и с което е отхвърлен и частичния иск за сумата 1 000 лв. – мораторна лихва върху главницата за периода от 1.06.2010г. до 31.12.2013г. като част от общо задължение за лихва в размер на 11 959.80лв.
В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, както и че е необосновано. Оспорва се законосъобразността на извода на въззивния съд, че протоколът за приемане на работата не може да бъде заместен със свидетелски показания. Същевременно се твърди, че неправилно съдът не е обсъдил свидетелските показания приемайки, че разпитаните свидетели са заинтересовани от изхода на делото. Излагат се съображения за необоснованост на извода на въззивния състав, че ищецът е следвало да поиска ангажиране на техническа експертиза като се поддържа, че приемането на работата от страна на възложителя е доказано с представения протокол за прихващане. На последно място се сочи, че съдът неправилно не е приел, че при установеното по делото редовно водене на счетоводството на ответното дружество, фактът за осчетоводяване на задължението е доказателство за неговото съществуване. Претендира се отмяна на обжалваното решение, уважаване изцяло на предявените искове и присъждане на разноските по делото.
В изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК касаторът поставя следните правни въпроси, за които твърди, че предпоставят допускане на касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК, а именно:
1. „Дали изпълнението на работата по договор за изработка може да се установява с всички доказателствени средства, включително и гласни такива?”. Сочи се, че въпросът е решен в противоречие с решение №65/24.04.2012г. по т.д.№333/2011г. на ВКС, IІ т.о. и решение №7/22.02.2011г. по т.д.№264/2010г. на ВКС, Iт.о.
2. „Дали решението може да бъде основано върху показанията на заинтересовани свидетели, когато те се подкрепят от останалите доказателства по делото или показанията на заинтересованите свидетели не бива да бъдат вземани предвид поради тяхната заинтересованост?”. Твърди се, че въпросът е решен в противоречие с решение №131/12.04.2013г. по гр..д.№1/2013г. на ВКС, IV г.о. и решение №65/16.07.2010г. по гр.д.№4216/2008. на ВКС, IV г.о.
3. „Трябва ли при постановяване на решението да бъдат взети предвид и обсъдени всички събрани по делото доказателства?”.. Сочи се, че въпросът е решен в противоречие с решение №36/24.03.2014г. по т.д.№2366/2013г. на ВКС, IІ т.о., решение №115/24.03.2010г. по гр.д.№2549/2008г. на ВКС, IІІг.о. и решение №403/23.01.2015г. по гр.д.№3902/2014. на ВКС, IV г.о.
4. „Дали извънсъдебното писмено признание на задължението представлява доказателствено средство за съществуване на задължението, което съдът трябва да вземе предвид при произнасянето си?”. Твърди се, че въпросът е решен в противоречие с решение №261/22.01.2014г. по гр.д.№2354/2013г. на ВКС, IІІ г.о. и решение №249/27.12.2011г. по гр.д.№1037/2010г. на ВКС, IІг.о.
5. „Дали предаването и приемането на работата по договор за изработка може да се извърши само (чрез нарочно изявление на възложителя) или може да се извърши и с конклудентни действия? Дали когато счетоводството на ответника е редовно водено и в него е осчетоводена фактура, по която ответникът е ползвал З. кредит (задължението но която съществува и според останалите доказателства по делото) това означава, че ответникът е приел работата и е признал съществуването на задължението?”. Поддържа се, че поставените два въпроса са решени в противоречие с решение №65/24.04.2012г. по т.д.№333/2011г. на ВКС, IІ т.о., решение №138/17.10.2011г. по т.д.№728/2010г. на ВКС, ІІ т.о, решение №71/8.09.2013г. по т.д.№2354/2013г. на ВКС, IІ т.о., решение №114/26.07.2013г. по т.д.№255/2012г. на ВКС, Iт.о. и решение №30/8.04.2011г. на ВКС по т.д.№416/2010г. на ВКС, І т.о.
6. „Дали заинтересоваността на свидетелите по см. на чл.172 ГПК се преценява само към момента на изслушване на показанията им или свидетелите се считат заинтересовани и в случаите, когато са били заинтересовани в миналото, макар и към момента на изслушване на показанията им да не са заинтересовани по см. на чл.172 ГПК?”. Сочи се, че въпросът е от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото.
В срока по чл.287 ал.1 ГПК е депозиран писмен отговор на касационната жалба от [фирма] – [населено място], в който се поддържа, че не следва да бъде допуснато касационно обжалване на въззивното решение, тъй като не са налице основанията за това по чл.280 ал.1 ГПК. Същевременно се излагат съображения за неоснователността на касационната жалба поради липсата на твърдените от касатора касационни основания по чл.281 т.3 ГПК.
Върховен касационен съд, търговска колегия, състав на второ отделение, след преценка на данните по делото и доводите по чл.280, ал.1 ГПК, приема следното:
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
С решение, постановено по т.д.№1691/2014г. на СГС, ТО, VІ-2 с-в, са уважени изцяло исковете на [фирма] против [фирма] съответно за сумата 32 402.88лв. – дължимо възнаграждение на основание чл.266 ал.1 ЗЗД по договор Р.-003/30.01.2008г., ведно със законната лихва върху сумата, считано от датата на предявяване на исковата молба – 20.03.2014г. до окончателното изплащане на главницата и за сумата 1 000 лв. – дължима мораторна лихва на основание чл.86 ЗЗД върху главницата за периода от 1.06.2010г. до 31.12.2013г., претендирана като част от общо задължение за лихва в размер на 11 959.80лв. С обжалваното пред настоящата инстанция решение въззивният състав от Софийски апелативен съд е отменил изцяло първоинстанционното решение и е отхвърлил предявените искове.
За да отхвърли претенцията на ищеца – изпълнител [фирма] за заплащане от ответното дружество – възложител [фирма] на част от остатъка от дължимото възнаграждение по договор за изработка №Р.-003/30.01.2008 с предмет „Разработване и инсталиране на потребителски софтуер за автоматизирана система за контрол и управление за помощно стопанство на инсталация Б.”, въззивният състав е посочил, че съгласно клаузите на договора остатъкът от 50% от възнаграждението е бил дължим от възложителя след инсталиране на софтуера и представяне на двустранно подписан протокол за успешно проведени функционални изпитания и оригинална данъчна фактура от изпълнителя. С оглед установените по делото обстоятелства, че не са били проведени договорените от страните функционални изпитания и че не е бил подписан приемо-предавателен протокол, съдът е обосновал извода, че ищецът не е доказал изпълнението и предаването на работата, поради което претенцията по чл.266 ал.1 ЗЗД за заплащане на сумата в размер на 32 402.88лв., представляваща дължимо възнаграждение по договора е неоснователна, както е неоснователна и претенцията по чл.86 ЗЗД за заплащане на обезщетение за забава.
В обжалваното решение съдът е приел, че не е допустимо заместването на протокола за успешно проведени функционални изпитания със свидетелски показания и то от лица за които не може да се приеме, че са незаинтересовани от изхода на спора (свидетелят Р. Д. – съдружник и управител в ищцовото дружество през процесния период, а свидетелят И. И. – директор на ответното дружество през процесния период и ищец по иск срещу същото). Според съда спецификата на предмета на договора – изработване и инсталиране на софтуер за автоматизирана система за контрол и управление на помощно стопанство, не позволява липсата на тези изпитания да бъде компенсирана по начин, изключващ използване на техническо средство. Въззивният състав е посочил, че дори възложителят по договора да не е оказал необходимото съдействие за провеждане на изпитанията или е отказал подписване на протокол след провеждането им, в исковото производство не са правени доказателствени искания за изготвяне на съответната техническа експертиза, която да проведе функционалните изпитания, които да установят точното изпълнение на възложената работа. Според апелативния съд изпълнението на задължението от възложителя за осчетоводяване на издадената от изпълнителя по договора данъчна фактура не следва да се приема, като доказателство за проведени успешно функционални изпитания на софтуера и въз основа на това осчетоводяване да се установи съществуването на задължение за окончателно плащане.
Настоящият състав намира, че въпросите №1 и №5 (цитирани дословно по-горе в настоящото определение), свързани с начина на установяване приемането на работата по договор за изработка, са значими за конкретния правен спор по смисъла на чл.280 ал.1 ГПК като въпроси, обусловили решаващия извод на въззивния съд за недоказаност на исковите претенции. Посочените въпроси могат да бъдат конкретизирани и уточнени от касационния състав (с оглед правомощието му, посочено в т.1 от Т..решение №1/19.02.2010г. по т.д.№1/2009г. на ВКС, ОСГТК) както следва: „Допустимо ли е, когато не са проведени функционални изпитания и не е подписан приемателен протокол съгласно изискванията на договора, приемането на работата от страна на възложителя да бъде установена с други различни доказателствени средства – писмени и гласни?” и „Установява ли се изпълнение и приемане на работата, когато не са проведени функционални изпитания и не е изготвен двустранен приемо-предавателен протокол, но възложителят на работата е отразил в счетоводните си регистри издадената от изпълнителя фактура за дължимия остатък от възнаграждението и е ползвал правото на приспадане на данъчен кредит?”.
Посочените въпроси обуславят допускане на касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280 ал.1 т.1 ГПК, тъй като са решени от въззивния състав в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в посочените от касатора решения, постановени по реда на чл.290 ГПК, а именно: решение №65/24.04.2012г. по т.д.№333/2011г. на ВКС, IІ т.о., решение №7/22.02.2011г. по т.д.№264/2010г. на ВКС, Iт.о., решение №114/26.07.2013г. по т.д.№255/2012г., в които се приема, че установяването на изпълнената и приета работа може да се извърши с различни доказателствени средства – писмени и гласни, както и че когато фактурата е отразена в счетоводните регистри на дружеството възложител и възложителят е ползвал правото на приспадане на данъчен кредит, то се следва да се приеме, че е налице приемане от поръчващия на фактически извършените работи дори ако не е подписан двустранен приемо-предавателен протокол.
К. състав намира, че касационното обжалване на въззивното решение следва да бъде допуснато на основание чл.280 ал.1 т.1 ГПК и с оглед въпрос №3: „за задължението на съда при постановяване на решението да обсъди всички относими за спора доказателства?”. Въззивният състав въобще не е обсъдил значението на представения с исковата молба протокол за прихващане на взаимни задължения №3/31.05.2010г., което доказателство според ищеца съдържа изрично признание от страна ответното дружество за задължението му да заплати остатъка от дължимото по договора възнаграждение. По този начин въззивният състав е решил посочения по-горе процесуалноправен въпрос в противоречие с посочените от касатора решения: решение №36/24.03.2014г. по т.д.№2366/2013г. на ВКС, IІ т.о., решение №115/24.03.2010г. по гр.д.№2549/2008г. на ВКС, IІІг.о. и решение №403/23.01.2015г. по гр.д.№3902/2014. на ВКС, IV г.о. както и с решение №206/31.07.2015г. по гр.д.№6832/2014г. на ВКС, ІV г.о, решение №39/20.07.2016г. по т.д.№2476/2014г. на ВКС, І т.о. и решение №222/6.04.2017г. по т.д.№425/2015г. на ВКС, ІІ т.о.
Въпрос №4 за значението на извънсъдебното писмено признание на задължението като доказателство за съществуване на задължението, в случая не може да обуслови допускане на касационно обжалване, тъй като (както бе посочено по-горе) въззивният състав въобще не е обсъждал в мотивите на решението представения от ищеца протокол за прихващане от 31.05.2010г. като доказателство за извънсъдебно признание на задължението. Не следва да бъде допускана касация и с оглед въпроси №2 и №6, касаещи допустимостта на свидетелските показания при констатирана заинтересованост на свидетелите, респ. отнасящи се до преценката на наличие на заинтересованост на свидетелите по см. на чл.172 ГПК. Макар и относими за спора тези въпроси не са от значение за формиране решаващите изводи на съда, според който при липса на функционални изпитания и на приемо-предавателен протокол приемането на работата следва да бъде установено единствено чрез извършването на техническа експертиза, не чрез свидетелски показания.
Мотивиран от горното, съставът на ВКС, търговска колегия, състав от второ търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
ДОПУСКА касационно обжалване на решение №1941 от 19.10.2016г., постановено по т..д. №3424/2016г. по описа на Софийски апелативен съд, ТО, 11 с-в.
УКАЗВА на касатора на [фирма] в едноседмичен срок от уведомяването да представи по делото документ за внесена по сметка на ВКС държавна такса в размер на 668.06лв. /шестстотин шестдесет и осем лева и 6ст./, на основание чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК. При неизпълнение на указанията касационното производство ще бъде прекратено.
След представяне на документа за платена държавна такса, делото да се докладва на Председателя на IІ-ро ТО на ВКС за насрочване в открито съдебно заседание, а при непредставянето му в указания срок – делото да се докладва за прекратяване.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: