8
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 311
[населено място] ,13,04,2016 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД,ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, първо отделение,в закрито заседание на единадесети април ,през две хиляди и шестнадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 2595 / 2015 год. и за да се произнесе съобрази следното :
Производството е по чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба / депозирани две паралелни и допълващи се, в срока по чл.283 ГПК / на [фирма] против решение № 186/28.01.2015 год. по гр.д.№ 3902 / 2012 год. на Софийски апелативен съд, в частта в която със същото е потвърдено решение № 182 / 23.02.2010 год. по т.д.№ 293/2009 год. на Софийски градски съд, за отхвърляне иска на касатора против [фирма], с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД, предявен като частичен,за разликата над присъдените 124 822,31 лева и до претендираните 376 000 лева.Касаторът поддържа неправилност на въззивното решение,като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила – чл.236 ал.2 ГПК: несъобразяване на събрани по делото писмени доказателства и оценката им в съответствие със заключението на съдебно-техническата експертиза,както и неоправдано некредитиране на експертните заключения, вкл. обясненията на вещите лица в с.з. от 07.11.2014 год..Сочи се и неправилно приложение на чл.175 ГПК,досежно ценено от въззивния съд признание на ответника, но не за неизгодни,а за изгодни нему факти.Последното е във връзка с преценка доказателствената стойност на единствения двустранно подписан протокол за приемане на СМР от 30.10.2008 год. , в който отчетената от ищеца стойност от 1 313 500,87 лева е коригирана от възложителя до сума от 604 931,22 лева, спрямо която единствено въззивният съд е приел приемане на изпълнението и преценил неиздължена част от възнаграждението на изпълнителя. Според страната, правните последици на признание следва да бъдат приложени по отношение факта на потвърждаване извършените видове СМР, не и по отношение тяхната коригирана стойност.Касаторът счита,че въззивният съд / повторно разглеждащ спора, съобразно указания на отменително касационно решение по т.д.№ 907/2011 год. на ІІ т.о. на ВКС / се е произнесъл по възражения на ответника, каквито същият не е депозирал с отговора на исковата молба в хода на първоинстанционното производство,ограничавайки защитата си до твърдение за неоснователност на иска,като не са изпълнени и задължителните указания на касационната инстанция, които според страната не се простират и до предоставяне нова възможност ответникът да депозира тепърва възражения по иска. Неправилно е приложен и материалния закон – чл.266 вр. с чл.264 ЗЗД , след като факта на последващото приемане и експлоатиране на обекта от главния възложителя,спрямо който възложителят на ищеца се явява изпълнител, не е отчетен като доказателство за приемане на изпълнението като точно, чрез конклудентни действия, в съответствие и с формирана,задължителна за въззивния съд, съдебна практика на ВКС. В тази връзка се сочи и необоснованост на извода , че изпратените от изпълнителя до възложителя писма нямат доказателствено значение на покани за преглед и приемане на изпълнението,с оглед прилагане последиците на клаузата на чл.10.4 от договора.
Ответната страна – [фирма] – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване. Претендира възмездяване на разноски.
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК ,от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт .
За да се произнесе по допускане на касационното обжалване настоящият състав съобрази следното :
Въззивното решение е постановено след отменително решение на касационна инстанция, с което е прието, че първоинстанционният съд при разглеждане на делото е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила във връзка с доклада по чл.146 ГПК,като не е посочил фактите, подлежащи на доказване и не е разпределил доказателствената тежест за тяхното установяване. Касационната инстанция е указала / решението постановено преди ТР № 1/2013 год. по тълк.дело № 1/2013 год. на ОСГТК на ВКС / задължение на въззивния съд да изготви нов доклад, като не е ограничила съдържанието му, съгласно нормата на чл.146 ГПК.
В първоинстанционното производство ответникът не е депозирал отговор на исковата молба,поддържайки неоснователност на иска, с правни доводи,развити в писмената защита по делото, а именно : за липсата на доказателствена стойност на представените, едностранно изготвени от ищеца писмени доказателства , досежно изпълнението и приемането на възложената работа.Изрично е посочено, че ищецът претендира възнаграждение за СМР, изпълнени от други субекти, както и че се отчитат завишени спрямо действителните СМР, акцентирайки на прогрозната стойност на договора, надхвърлена с претенцията на ищеца пет пъти при липса на договорени допълнителни СМР в същия обем .
При новото разглеждане на делото, въззивният съд е изготвил доклад и указал на ищеца доказателствена тежест относно факта на сключване валиден договор за изработка с ответника, изпълнение на договорените СМР и приемането им от възложителя.На ответника формално е указано доказването на правоизключващи и правоунищожаващи възражения, каквито и до момента същият не е направил, оборвайки с правни доводи дължимите за установяване от ищеца предпоставки за присъждане на възнаграждение по чл.266 ал.1 ЗЗД, с недоказаност на които, за част от предявената претенция, е формиран и решаващият извод на въззивния съд за частично отхвърляне на иска. Назначената по искане на ищеца, в съответствие с указаното разпределение на доказателствената тежест, съдебно-техническа експертиза / еднолична и тройна / е потвърдила факта за водени от ответника справки за работна ръка и механизация на обекта, принадлежаща към три фирми, вкл. тази на ищеца, както и наличието на само един двустранно изготвен приемо-предавателен протокол между страните,в който отчетената от ищеца стойност на изпълнението, е коригирана от ответника – възложител – преимуществено досежно количество на включените видове СМР, единичната им цена и обща стойност, формирана от предните два показателя до преждепосочената сума и в няколко пера – досежно конкретния вид СМР.Спрямо тази коригирана стойност,квалифицирайки подписването от възложителя, като „признание” за изпълнение до този размер, съдът е приел единствено доказано приемане на работата, като предпоставка за дължимост на възнаграждение, в размер на неиздължения,с оглед вече извършено плащане, остатък до тази именно стойност. Сключените анекси, съобразно които страните са договорили определяне на дължимото възнаграждение, визират СМР на стойност / с вкл. ДДС / 616 377,32 лв. , при предходно разплатени 560 791 лева. Експертизата е установила включени в неподписаните от възложителя приемо-предавателни протоколи СМР,за които липсват допълнително сключени споразумения /анекси/.Тройната съдебно-техническа експертиза,изрично признавайки непълнота на документацията, за да би било диференцирано изпълнението на СМР по вид и количество / което диференциране съдът е възприел спрямо установените на обекта и други, освен ищеца, изпълнители, а касаторът се противопоставя на същото, но не предоставя друг логичен критерий, нито възприетото от съда е противно на обясненията дадени в с.з. от 07.11.2014 год./, на база изготвените от всеки от изпълнителите, вкл. ищеца, справки за човекодни и ползвана механизация на обекта,както и на непочиващия на конкретна обоснованост, с оглед липсата на възможна диференциация спрямо всички изпълнители, общ извод,че актуваното от ответника спрямо главния възложител не би могло да бъде изпълнено без участието на [фирма],е обосновала възможна стойност на изпълнението на последния от 1 903 200 лв. с ДДС, приемайки 33 % от общите човекодни, както и 56 % от ползваната механизация – припадащи се на ищеца . Умножавайки тези проценти с общата стойност на актуваните СМР , експертизата е формирала преждепосочената стойност. Впрочем , при разпита в с.з. от 07.11.2014 год. изрично е посочено разминаването между справките на ответника и тези на ищеца.
Въззивният съд е отказал да кредитира този извод на експертизата, поради липсата на достатъчна документация за диференциране на видовете СМР на обекта по изпълнители,каквито и освен ищеца, безспорно са били ангажирани от ответника, вкл. последният е изпълнявал такива. Приел е , че представените обратни разписки на писма,адресирани от ищеца до ответника, не съдържат описание на пратката, респ. не се установява съдържанието на същите,за да се приеме, че с тях ответникът е бил поканен да приеме СМР, съгласно неподписаните приемо-предавателни протоколи, за да биха се приложили последиците на чл.10.4 от сключения договор,според който „ако възложителят не се яви да прегледа и приеме работата / след писмена покана от изпълнителя за оглед , съгласно чл. 10.1 / , се счита че я е приел без възражение „. Приел е ,че работата следва да се счита приета съобразно единствения двустранно – подписан протокол – от 30.10.2008 год.,но в съответствие с коригираната от възложителя стойност, доколкото по-висока действителна такава не е установима от доказателствата по делото, вкл. заключенията на съдебно-техническите експертизи, коментирани по-горе. Според съда , срокът за приемане тече от 03.12.2008 год. / връчване на нотариална покана / и с писмото на ответника от 04.12.2008 год. следва да се счете спазен , като е налице изрично противопоставяне на изпълнението , след преглед и корекция,в съответствие с посоченото в двустранно-подписания протокол. Отново и като последица от недоказване – пълно и главно – на изпълнените от ищеца СМР в общия обем изпълнени на обекта и от други изпълнители СМР, съдът е счел, че фактът на приемане изпълнението и експлоатацията на обекта от главния възложител не може да послужи в обосноваване на извод за конклудентно приемане на изпълнението на ищеца от ответника, досежно всички отчитани от първия СМР.
В изложенията към двете взаимнодопълващи се касационни жалби на [фирма] са формулирани следните, частично преповтарящи се, въпроси: 1/ За задължението на съда да прецени заключението на вещото лице в съвкупност с останалите доказателства по делото?; 2/ Относно доказателственото значение на признанието на факта за приемане на работата при договора за строителство?; 3/ За задължението на съда при установена основателност на исковата претенция сам / или с помощта на вещи лица / да определи цената, с оглед чл.162 ГПК?;4/Относно възможността при изпълнение на договор за строителство да се приеме работата не само с изрично подписани от страните приемо – предавателни протоколи, но и чрез други действия / конклудентни / ?; 5/ Фактическото приемане на изпълнени СМР може ли да се счете за правно приемане на изпълнението и за признание за точно изпълнение ?; 6/Длъжен ли е възложителят да приеме работата и без направени възражения срещу изпълнението при приемането й може ли да намали дължимото възнаграждение ? –– всички обосновавани в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, с решения, постановени от състави на ВКС, по реда на чл.290 ГПК и 7/За да се приеме в търговските взаимоотношения на две страни, че едната е съответно уведомена за определени обстоятелства от другата, необходимо ли е обратната разписка към писмата да отразява съдържанието на пратката и как се разпределя доказателствената тежест за установяване на последното – в тежест ли е на страната , която се ползва от факта на изпращането или е на този, който отрича получаването на документите ? – въпросът обосноваван с позоваване на чл.280 ал.1 т.3 ГПК.
В останалата му част второто по ред на постъпване изложение съставлява изложение на основания за неправилност на въззивното решение,поради което и неотносимо към основанията за допускане на касационното обжалване.
Първият от така формулираните въпроси не покрива изискването за правен, съгласно т.1 на ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1/2009 год. на ОСГТК на ВКС.Решаващият извод на съда за некредитиране на заключението в алтернативния му вариант, за остойностяване изпълнение на ищеца, на базата на процентно припадащи му се брой човекодни и ползвана механизация, е обоснован с наведени от самата експертиза обстоятелства за неяснота в обследваната документация /изрично посочена в експертизата и съответна на посочената от касатора,като несъобразена от съда в съвкупност със заключението /,относнодиференцирането на видовете и количествата СМР, което диференциране съдът логично е отнесъл спрямо множеството изпълнители на обекта.Твърдението на касатора, че се касае за недиференциране на самите видове и количества СМР е в противоречие с останалото изложение на експертизата, както и не обслужва, а напротив – би предпоставила допълнителна недоказаност на претенцията на ищеца,с оглед разпределението на доказателствената тежест в процеса. Несъстоятелни са и твърденията на касатора, че именно такъв критерий за диференциране е посочен от вещите лица при разпита им в с.з. от 07.11.2014 година.Следователно, не се касае за некредитиране на експертиза,нито несъобразяването и с оглед останали приети по делото доказателства,а тъкмо обратното и в пълно съответствие със задължението на съда да не възприета заключението безкритично, съгласно чл. 202 ГПК.
Вторият от поставените въпроси е несъстоятелен,доколкото е свързан с възприемането от касатора на мотивите на въззивното решение, относно доказателствената стойност на двустранно-подписания протокол от 30.10.2008 год. , като „признание на факт„, по смисъла на чл.175 ГПК.Мотивите на въззивното решение коментират доказателствената стойност на писмен документ – в качеството на приемане изпълнението,но само в съответствие с изрично материализираната воля и правото на възложителя , да възрази срещу предявяваното му изпълнение – в настоящия случай и по отношение някои видове СМР в протокола,но преимущестевно – по отношение количествата, единичната им цена, респ. общо формиращата се от двата компонента стойност на съответния вид СМР. В този смисъл,въпросът е неотносим към смисъла на решаващите мотиви относно това писмено доказателство, а и правно нелогичен – в опита за разчленяване волеизявлението на възложителя за отказ за приемане на част от изпълнението – като недопустим за видовете,посочени в протокола, СМР.
Третият от въпросите също не покрива общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК,тъй като решаващият съд не е приел иска за основателен, но недоказан по размер, а отрекъл наличието на основание за заплащане на възнаграждение на ищеца, за всички претендирани с протокола от 30.10.2008 год. СМР – в една част неприети от възложителя като вид изпълнени от ищеца СМР, а в по-голямата си част – като количество изпълнени от съответния вид СМР.Разпоредбата на чл.162 ГПК би била приложима,ако не би бил налице спор между страните относно количествения обхват на видовете СМР,изпълнени от ищеца, в който случай и общата стойност би подлежала на установяване на база двустранно утвърдени единични цени или по средни пазарни цени, при липсата на договорени между страните.
Не съставлява основание за допускане на касационното обжалване и формулираният четвърти въпрос, доколкото въззивният съд не е отрекъл, противно на цитираната задължителна за същия съдебна практика, доказване на приемането на изпълнението чрез конклудентни действия, в частност – с факта на ползване на изработената вещ от възложителя , а е счел,че последното не съставлява доказателство за конкретно изпълненото от ищеца по изработката на вещта, при беспорно установения факт за изработването й от множество изпълнители. Въпросът не е формулиран в съответствие със спецификата на казуса,поради което, дори да би се счел релевантен,не е обоснован с допълнителен селективен критерий по чл. 280 ал.1 т.1 ГПК, тъй като въззивното решение не противоречи на цитираните решения на състави на ВКС.
По същите съображения са ирелевантни пети и шести въпроси, тъй като не кореспондират с решаващите изводи на съда : няма формиран такъв, че е налице фактическо приемане от ответника – възложител , като изпълнени от ищеца, на всички предявени от същия за заплащане СМР, нито извод,че въпреки фактическото приемане на изпълнението в твърдяния от ищеца обем и без възражения, ответникът е имал основание да намали дължимото възнаграждение.Напротив, съдът е кредитирал корекциите върху единствения двустранно-подписан протокол,като възражение за неизпълнение в предявения обем, различно от възражение за непълно или неточно изпълнение .Това по същество е възражение, че липсва договорно основание за заплащане на част от предявените за заплащане от ищеца видове и количества СМР, тъй като няма такава възложена, нито фактически изпълнена от ищеца работа. В касационната жалба касаторът изрично акцентира на факта, че неразплатените СМР са по същество допълнителни, извън договорените,СМР, спрямо което е противопоставима съобразената от въззивния съд договорна клауза на чл.13.3 – уговорено подписване на допълнително споразумение по възлагането им, каквото няма.
Седмият от въпросите кореспондира на фактически, а не правен извод на въззивния съд – че представените от ищеца доказателства – писма с обратни разписки – не установяват съдържанието на изпратените с тях документи,доколкото ищецът твърди,че с тях именно е поканил ответника да прегледа и приеме изпълнението.Дори да се приеме за удовлетворяващ общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК , не се явява обоснован допълнителния селективен критерий по т.3 на същата разпоредба,съгласно задължителните указания на т.4 на ТР № 1/2010 год. по тълк.дело № 1/2009 год. на ОСГТК на ВКС. Няма кореспондираща – непълна, неточна или неясна правна норма, приложима в отговор на поставения въпрос, чието тълкуване да е породило противоречива съдебна практика / съответно не се сочи такава / или макар при непротиворечива такава, да е налице обоснована от развитието на обществените условия или промяната в законодателството необходимост от преодоляването й, с цел точното прилагане на закона и за развитието на правото . Напротив, касае се до формиране на логичен фактически извод от обективното съдържание на писмен документ, което всякога е предопределено от фактологията на конкретния спор и относимо към порока необоснованост на въззивното решение, преценим в друга фаза на касационното производство и на основанията по чл.281 т.3 ГПК ,различни от тези по чл. 280 ал.1 ГПК.
Предвид горното,Върховен касационен съд, първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 186/28.01.2015 год. по гр.д.№ 3902 / 2012 год. на Софийски апелативен съд.
ОСЪЖДА [фирма] , на основание чл.81 вр. с чл.78 ал.3 ГПК, да заплати на [фирма] понесените в настоящото производство разноски, в размер на 2 000 / две хиляди / лева – заплатено адвокатско възнаграждение .
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :