О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 314
София, 23.04.2010 година
Върховният касационен съд на Република България, първо търговско отделение, в закрито заседание на 08.04 . две хиляди и десета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
МАРИАНА КОСТОВА
при участието на секретаря
и в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от председателя (съдията) Л.Илиева
т.дело № 1091 /2009 година
Производството по делото е образувано по реда на чл.288 във вр. с чл.280, ал.1, т.1-3 ГПК по повод подадена касационна жалба от ”М” А. , гр. Ш., приподписана от адвокат С, с вх. №4026/14.09.2009 год. на Варненския апелативен съд, подадена по пощата с пощенско клеймо от 10.09.2009 год., срещу Решение №163 от 27.07.2009 год. по в.т.д. №292/2009 год. на Варненския апелативен съд, с което частично е отменено решение №14 от 06.04.2009 год. по т.д. №562/2008 год. на Ш. окръжен съд в осъдителната му част. С това решение първоинстанционният съд е уважил предявеният от „Т” ЕА. гр. Ш. против касатора иск с правно основание чл.327, ал.1 ТЗ за сумата 129 041.99 лв., представляваща неизплатена цена на консумирана топлинна енергия, документирана в седем фактури, както и обективно съединения с него иск с правно основание чл.86, ал.1 ЗЗД за сумата 15 068.84 лв. лихва за забава от падежа на задължението по всяка една от фактурите до предявяване на иска. С обжалваното въззивно решение №163 от 27.07.2009 год. по в.т.д. №292/2009 год. на Варненския апелативен съд е прието, че не е налице сумарно съвпадение на данните за консумираната от касатора-ответник по делото топлинна енергия, съдържащи се в топломер, карнети и фактури. Възприето е количеството на консумираната топлинна енергия съобразно показанията на топломера, снети като разпечатка от електронната му памет, и съобразно заключението на вещото лице инж. Н в размер на 1 165.37МВтч., а не това по фактурите- 1 615.47 МВтч. Цената на незаплатената топлинна енергия, е определена от съда общо на сумата 92 751.80 лв. без ДДС, а с включено ДДС на 111 302.16 лв., като възприето количество консумирана топлина енергия е умножено по държавно регулираната цена на един МВтч. от 79.59 лв. След приспадане на частичните плащания общо за сумата 12 000 лв., съдът е приел, че предявеният иск за главницата е основателен и доказан за сумата 99 302.16 лв.
Касаторът ”М” А. , гр. Ш. твърди, че обжалваното въззивно решение е постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила-чл.154, ал.1 ГПК, защото съдът е придал доказателствено значение на данни по делото, каквито те нямат; чл.236, ал.2 ГПК- не е обсъдил отговорите на вещото лице инж. Н, дадени в съдебно заседание, както и доводите на касатора; чл.266, ал.3 ГПК във вр. с чл.159, ал.1 и чл.201 ГПК, като не е уважил искането на ответника за допускане на допълнителна съдебно-техническа експертиза. Подържа и допуснати нарушения на материалния закон- защото неправилно съдът е приел, че се дължи цена и за недоставено количество енергия, че се дължи лихва за забава и върху недоказано задължение по главницата; на нормите на чл.324 ТЗ и чл.194 и сл. ЗЗД за намаляване цената на доставената стока с дефекти, приложими и за енергията, защото доставената топла вода не е била с необходимата температура.
Като основание за селектиране на касационната жалба подържа това по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, което мотивира с твърдението, че Варненският апелативен съд се е произнесъл по въпроси от значение за точното прилагане на закона, както и за развитие на правот,които формулира в изложението си по чл.284, ал.3, т.1 ГПК.
Ответникът по касационната жалба не взема становище.
Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК от страна, активно легитимирана за това, срещу въззивно решение, подлежащо на касационен контрол/чл.280, ал.2 ГПК/, поради което е процесуално допустима.
Обжалваното въззивно решение не следва да се допуска до касационен контрол.
Формулираните от касатора въпроси не представляват общото основание за достъп до касация, а именно разрешаване на материалноправен или процесуалноправен въпрос, обусловил правните изводи на съда по конкретния спор. Те се съдържат в предмета на спора, индивидуализиран чрез основанието и петитума. Произнасянето на съда по спорното право или правоотношение представлява разрешаване именно на такъв въпрос.
Основанията за селектиране на касационната жалба са изброени изчерпателно в чл.280, ал.1 ГПК, които са различни от основанията за неправилност на обжалваното решение, съдържащи се в чл.281, т.3 ГПК. Последните представляват основания за касационно обжалване, по наличието на които съдът би могъл да се произнесе при разглеждане на касационната жалба по същество, едва след като тя бъде допусната до касационно обжалване при наличие на основанията за селектирането й по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК.
Не представляват посочване на общото основание за достъп до касационно обжалване поставените от касатора въпроси, третиращи законосъобразността на първоинстанционното производство, а именно: ”Може ли първоинстанционният съд да отмени определението си, с което назначава експертиза, след като страната не е внесла авансово депозита, при положение, че може по реда на чл.77 ГПК да бъде осъдена да го заплати”, както и „Длъжен ли е първоинстанционният съд, когато е допуснал относимо, допустимо и необходимо доказателство, при несвоевременно внасяне на разноските за събирането му, да даде допълнителна възможност за това на страната, при положение, че същата не се е явила лично, а чрез процесуален представител”. Критериите за достъп до касация се отнасят до разрешени материалноправни и процесуалноправни въпроси от въззивния съд, а не от първоинстанционния/чл.280, ал.1 ГПК/. И двата въпроса фактически представляват доводи за погрешно недопуснати от първоинстанционния съд доказателства, въпреки тяхната допустимост и относимост към предмета на спора, които грешки биха могли да бъдат поправени във въззивното производство/чл.266, ал.3 ГПК/.
Въпросът „ Д. ли е съдът служебно да назначи допълнително заключение на вещо лице по реда на чл.201 ГПК, при наличие на данни за непълнота на основното изслушано такова” също не представлява основание за достъп до касация по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК. Липсата на допълнителна експертиза не е обусловила правните изводи на Варненския апелативен съд, защото изслушаните заключения на вещите лица не са възприети изцяло от съда, поради преценката им във връзка с останалите доказателства по делото/чл.12 ГПК/ , а цената на консумираната от ответника топлинна енергия е изчислена от съда съобразно държавно регулираната цена на един МВтч. от 79.59 лв. Възможността за възлагане от съда на допълнително или повторно заключение на вещо лице е в зависимост от евентуалното оспорване на първоначалното, каквото не е направено от касатора/арг. от чл.201 във вр. с чл.200, ал.3 ГПК/. При това предпоставка за допускане на допълнително заключение е преценката, че първоначалното е непълно или неясно, която преценка е резултат от проверката на доказателствата, извършена от въззивния съд. Ако той погрешно е приел, че не е необходимо събиране на исканото доказателство, би представлявало допуснато процесуално нарушение, което от своя страна не представлява основание за достъп до касация.
Изложеното по-горе се отнася и до въпроса за приложението на чл.266, ал.3 ГПК и за доказателства, чието събиране е допуснато, но не са били събрани, поради допуснати процесуални нарушения. Освен че този въпрос не е обусловил правните изводи на въззивния съд, то и нормата на чл.266 ал.3 ГПК е ясна и категорична, поради което не се нуждае от изправително тълкуване. Съгласно чл.266, ал.3 ГПК във въззивното производство може да се иска събиране на доказателствата, които не са били допуснати от първоинстанционния съд, поради допуснати от последния процесуални нарушения, но е забранено да се сочат и представят доказателства, които страните по спора са могли да посочат и представят в срок в първоинсатнционното производство/ чл.266, ал.1 ГПК/. В случая касаторът с молба вх. №133 от 09.01.2009 год. на Ш. окръжен съд се е отказал от исканата съдебно-техническа експертиза. А при назначената такава по поставените въпроси както от ищеца, така и от касатора-ответник, той не е внесъл указания му депозит.
Водим от горното състав на търговската колегия на Върховния касационен съд
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на Решение №163 от 27.07.2009 год. по в.т.д. №292/2009 год. на Варненския апелативен съд.
Определението е окончателно и не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: