6
Върховен касационен съд на Република България ТК, ІІ т.о. дело № 308/2010 год.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 32
[населено място], 21.01.2011 година
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, ІІ отделение в закрито заседание на дванадесети октомври две хиляди и десета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЛИДИЯ ИВАНОВА
ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
изслуша докладваното от
председателя (съдията) ЛИДИЯ ИВАНОВА
търговско дело под № 308/2010 година
Производството е по чл.288 във връзка с чл.280, ал.1 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място], подадена чрез процесуалния му представител адвокат М. В. от АК-Варна срещу решението на Варненския апелативен съд № 254/18.12.2009 год., постановено по в.т.дело № 459/2009 год. С това решение апелативният съд е оставил в сила първоинстанционното решение на Варненския окръжен съд № 275/06.07.2009 год. по т.дело № 1046/2008 год. в частта му, с която е осъден ответника-касатор да заплати на [фирма], [населено място] на основание чл.92, ал.1 ЗЗД сумата 5 541,30 евро, представляваща договорна неустойка за забавено изпълнение на СМР за периода от 01.10.2008год. до 05.11.2008 год. съгласно чл.21 от сключения между страните договор от 01.11.2007 год. В останалата му отхвърлителна част като необжалвано първоинстанционното решение е влязло в законна сила.
В касационната жалба се правят оплаквания за неправилност на въззивното решение поради необоснованост и допуснати нарушения на материалния закон и съдопроизводствените правила. Излагат се съображения, че тълкувайки неправилно съдържанието на договорните клаузи съдът е направил погрешния извод, че уговорената в чл.21 от договора неустойка за забавено изпълнение не нарушава добрите нрави въпреки прекомерния й размер и липсата на краен предел за начисляването й, които според касатора водят до нищожност на клаузата за неустойка. Поддържа се още, че в нарушение на процесуалните норми на ГПК съдът не е осигурил на страната възможност и не е съдействувал за изясняване на делото от фактическа страна, като не е указал какви доказателства трябва да представи. Навеждат се доводи, че неправилно в мотивите на обжалваното решение е прието, че заповедта на кмета на [община] относно преустановяване на строителните дейности в курортните комплекси и територии на общината по времетраенето на туристическия сезон не представлява форсмажорно обстоятелство по смисъла на закона и сключения договор.
В допълнително изложение към касационната жалба касаторът сочи основания за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.1, 2 и 3 ГПК по поставени материалноправни и процесуални въпроси, свързани с: 1. нищожността на клаузата за неустойка за забавено изпълнение на СМР като противоречаща на добрите нрави с оглед нейния прекомерен размер и липсата на краен срок за начисляването й; 2. приложението на разпоредбата на чл.266 ГПК и задължен ли е въззивният съд служебно да укаже на страната да представи необходимите доказателства в подкрепа на поддържаната от нея теза, ако първоинстанционният съд не е сторил това и 3. представлява ли форсмажорно обстоятелство водещо до освобождаване от отговорност за забава наложената със заповед на основание чл.44, ал.2 ЗМСМА от кмета на [община] забрана за строителство за срока на туристическия сезон в курортните комплекси и територии на общината. Излага становище, че посочените правни въпроси – предмет на делото, които са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото са решавани противоречиво от съдилищата, позовавайки се на р.№ 173/15.04.2004 год. по т.дело № 788/2003 год. на ВКС-ТК, р.№ 16/16.06.2009 год. по т.дело № 430/2008 год. на ВКС-ТК, р.№ 561/06.10.2004 год. по т.дело № 1885/2003 год. на ВКС-ТК и определение № 133/05.12.2008 год. по т.дело № 526/2008 год. на ВКС-ТК.
Ответникът по касационната жалба [фирма], [населено място] не изразява становище по допустимостта за касационно обжалване и основателността на направените оплаквания.
Върховният касационен съд, състав на второ отделение на Търговска колегия, като взе предвид изложеното в касационната жалба и след проверка на данните по делото констатира, че същата е подадена от надлежна страна срещу подлежащ на обжалване акт на въззивен съд в срока по чл.283 ГПК, но въпреки процесуалната й редовност, не са налице сочените основания за допускане на касационно обжалване.
Преценката се извършва от ВКС въз основа на изложените от касатора доводи и твърдения с оглед критериите, предвидени в чл.280, ал.1 ГПК, предпоставящи произнасяне от страна на въззивният съд по материалноправен или процесуален въпрос, който е от особено важно значение за крайния изход на спора и е решен в противоречие с практиката на ВКС; решаван е противоречиво от съдилищата или е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото. Значението на поставения въпрос се определя от правните изводи на съда по същество досежно съобразяването с практиката и закона, а не до преценката на приетата по делото фактическа обстановка.
Видно от данните по делото с обжалваното решение апелативният съд е оставил в сила първоинстанционното решение в осъдителната му част, с която е уважен предявеният от [фирма] иск по чл.92, ал.1 ЗЗД и е осъден ответника-касатор да заплати сумата 5 541,30 евро, представляваща договорна неустойка за забавено строителство съгласно чл.21 от сключения между страните договор от 01.11.2007 год. По делото е безспорно установено,че уговорения срок за изпълнение – 30.09.2008 год. за построяване на сградата и предаването на процесните обекти – апартаменти №№ 33 и 34 не е бил спазен от страна на строителя и сградата е била въведена в експлоатация на 29.03.2009 год., когато видно от съставения констативен акт е извършено предаването на строежа от строителя на възложителя. При тези фактически данни съдът е направил извода, че изпълнителят-ответник се явява неизправна страна по договора, поради което дължи на възложителя уговорената в чл.21 от договора неустойка за забавено изпълнение за срока на забавата. Прието е за неоснователно поддържаното от ответника становище за нищожност на процесната клауза за неустойка като противоречаща на добрите нрави поради прекомерно висок размер и липсата на краен предел за начисляването й. Изложени са съображения, че с оглед предвидената от закона свобода на договаряне, страните могат сами да определят вида, размера и условията, при които неизправната страна дължи неустойка за неизпълнение на договорните задължения. Наведени са доводи, че съгласно константната практика на ВКС, поначало липсата на уговорка за краен предел при начисляване на неустойка за забава не води до нищожност на договорната клауза, а в случая с оглед данните по делото, нарастналият размер на неустойката не е в резултат на завишена база при формирането й и не излиза извън рамките на санкционната и обезщетителна функция, а се дължи на продължителното неизпълнение от страна на длъжника. Направен е извода, че подобно продължително неизпълнение не обуславя нищожност на клаузата за неустойка, поради което липсва основание да се приеме, че същата противоречи на закона или на добрите нрави. Прието е за неоснователно и твърдението на ответника за наличие на форсмажор като основание за освобождаване от отговорност, тъй като строителната забрана, установена със Заповед № 388/09.04.2008 год. на кмета на [община], не представлява форсмажорно обстоятелство по смисъла на чл.306 ТЗ, нито по смисъла на т.3 от р.І на договора, защото не е непредвидено събитие от извънреден характер, възникнало след сключването на договора. Решаващият съдебен състав е постановил решението си след цялостно обсъждане и анализ на събраните по делото доказателства, включително тълкувайки съдържанието на клаузите на процесния договор по правилата на чл.20 ЗЗД и въз основа на тях е изградил фактическите си констатации и правни изводи.
По поставения от касатора материалноправен въпрос, отнасящ се до нищожността на клаузата за неустойка за забавено изпълнение не е налице поддържаното основание за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.2 и т.3 ГПК. Твърдяното противоречие в съдебната практика е преодоляно с приетото ТР № 1/15.06.2010 год. на ОСТК на ВКС по т.дело № 1/2009 год., според което сама по себе си липсата на уговорка за краен предел или фиксиран срок, до който да се начислява неустойката за забава, не накърнява добрите нрави по смисъла на чл.26, ал.1, пр.трето ЗЗД, поради което изводът за нищожност на клаузата за неустойка за забава при търговска сделка на посоченото основание не може да бъде обоснован единствено с посочения критерий. Въпрос на конкретна преценка е дали липсата на краен предел за натрупване на неустойката, както и размерът й са довели до нарушаване на добрите нрави по смисъла на цитирания текст. Този въпрос се решава чрез прилагане на комплексен подход, отчитащ фактори като: свобода при договарянето, функцията на неустойката, възможност неизправния длъжник сам да ограничи размера на неизпълнението, за да не се превърне неустойката в средство за неоснователно обогатяване. В случая съдът е извършил такава преценка на данните по делото, които сочат по категоричен начин, че процесната неустойка не излиза извън рамките на санкционната и обезщетителната си функция и размерът й е нараснал не в резултат на завишена база при формирането й, а поради продължителното неизпълнение от страна на длъжника. Постановеното въззивно решение е в съответствие с цитираната задължителна практика на ВКС, изразена в посоченото ТР № 1/2010 год., както и в р.№№ 1/10.02.2009 год. по т.дело № 372/2008 год.; р.№ 16/16.06.2009 год. по т.дело № 430/2008 год.; р.№ 39/04.08.2009 год. по т.дело № 526/2008 год.; р.№ 4/25.02.2009 год. по т.дело № 395/2008 год. на ВКС-ТК, постановени по реда на чл.290 от новия ГПК.
Вторият материалноправен въпрос е по приложението на чл.306 ТЗ/респ. чл.81, ал.1 ЗЗД/ във връзка с освобождаването на длъжника от отговорност когато невъзможността за изпълнение се дължи на непреодолима сила. По отношение на този въпрос, обаче, не е изпълнено нито едно от визираните в чл.280, ал.1 ГПК изисквания. Постановявайки своя съдебен акт, въззивният съд не се е отклонил от смисъла и съдържанието на закона и действуващата съдебна практика. Различното разрешаване на този въпрос от съдилищата произтича от различните факти специфични за всеки отделен случай, както и от конкретните доказателства по всяко дело, а не от неточното прилагане на закона. По настоящото дело въззивният съд е извършил преценка на релевантните за предмета на спора факти и обстоятелства и съобразявайки критериите предвидени в ал.2 на чл.306 ТЗ е достигнал до извода, че строителната забрана, установена със заповед на кмета на [община] в курортите през туристическия сезон, не представлява форсмажорно обстоятелство, тъй като е издадена в съответствие с действуващата към момента на сключване на договора нормативна уредба, а не е непредвидимо или непредотвратимо събитие от извънреден характер, възникнало след сключване на договора. Страните е следвало да съобразят поведението си с изискванията на посочената в решението нормативна уредба още при определяне сроковете за изпълнение на строителните работи, заложени в договора, а не да се позовават на форсмажор след като забавата е вече реализирана. Тази преценка на фактическия и доказателствен материал по делото извършена от съда е относима единствено към конкретния спор и касае правилността на постановения съдебен акт. В тази връзка оплакванията на касатора и наведените доводи за необоснованост и незаконосъобразност на решението представляват отменителни основания по чл.281, т.3 ГПК, но не и основания за допускане на касационно обжалване с оглед критериите, предвидени в чл.280, ал.1 ГПК.
Не е налице основание за допускане на касационно обжалване и по поставения процесуален въпрос. По приложението на чл.266, ал.1, 2 и 3 ГПК също е налице задължителна съдебна практика, обективирана в постановени от различни състави на ВКС решения по реда на чл.290 ГПК: р.№ 398/03.02.2010 год. по гр.дело № 56/2009 год. на ГК-ІV г.о., р.№ 1014/2009 год. по гр.дело № 221/2009 год. на ГК-ІІІ г.о., р.№ 224/02.07.2010 год. по гр.дело № 177/2010 год. на ГК-ІІ г.о., р.№ 217/30.07.2010 год. по гр.дело № 367/2009 год. на ГК-ІІ г.о., р.№ 284/21.07.2010 год. по гр.дело № 378/2009 год. на ГК-ІV г.о., р.№ 429/21.06.2010 год. по гр.дело № 1151/2009 год. на ГК-І г.о., р.№ 466/27.05.2010 год. по гр.дело № 1297/2009 год. на ГК-І г.о. и др. В цитираните съдебни решения е прието, че с оглед въведената с чл.266 ГПК забрана е недопустимо посочването на нови факти и доказателства пред въззивния съд, когато тези доказателства са могли да бъдат представени в срока пред първоинстанционния съд. Според цитираната разпоредба, до приключване на съдебното дирене страните могат да твърдят нови обстоятелства, да сочат и представят нови доказателства само ако не са знаели за тях до подаване на жалбата, съответно – в срока за отговор. Страните могат да твърдят и нововъзнакнали след подаването на жалбата обстоятелства, които са от значение за изхода на делото и да посочват и представят доказателства за тях, както и да искат събиране на доказателства, които не са били допуснати по делото поради процесуални нарушения на първоинстанционния съд. Настъпващата в първоинстанционното производство поетапна преклузия за посочване и представяне на доказателства изключва възможността страната да поправи собствената си небрежност пред въззивната инстанция. Ето защо, за да бъдат допуснати исканите доказателства, страната трябва да обоснове невъзможността си да узнае, посочи и представи тези доказателства и при необходимост да докаже причините, които са й попречили да стори това в първоинстанционното производство, като преценката за това е предоставена на въззивния съд с оглед данните по конкретното дело. В случая В. апелативен съд е процедирал в съответствие със задължителната практика на ВКС по приложението на чл.266, ал.1 и 2 и чл.260, т.6 ГПК, постановена по реда на чл.290 ГПК, поради което сочените основания по чл.280, ал.1, т.1 и 3 ГПК не са налице. С оглед конкретните данни по делото въззивният съд е приел, че първоинстанционният съд е изпълнил служебните си задължения по чл.146 ГПК, като е посочил на страните как се разпределя доказателствената тежест за подлежащите на доказване факти и е приел за недопустимо направеното от жалбоподателя доказателствено искане за приемане и прилагане като доказателство във въззивното производство на Заповед № 720/15.05.2007 год. на кмета на [община], което доказателство е могло да бъде представено в първоинстанционното производство, тъй като не е от категорията на посочените в ал.2 на чл.266 ГПК. Съдът е длъжен да събира служебно доказателства само във връзка с допустимостта на съдебното производство, както и в случаите, когато това е предвидено в закона с оглед вида или характера на заявеното искане.
По изложените съображения и на основание чл.288 ГПК съставът на второ отделение на Търговската колегия на Върховния касационен съд
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решението на Варненския апелативен съд № 254/18.12.2009 год., постановено по в.т.дело № 459/2009 год.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/
ЧЛЕНОВЕ: /п/
/СЛ
Вярно с оригинала!
СЕКРЕТАР: