О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 325
[населено място], 24.04.2012г.
ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, Търговска колегия, Първо отделение в закрито заседание на дванадесети април през две хиляди и дванадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛЮБКА ИЛИЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА
МАРИАНА КОСТОВА
след като разгледа, докладваното от съдията Костова т.д. №747/2011г. по описа на съда, приема за установено следното:
Производството е по чл. 288, ал.1 ГПК и е образувано по касационна жалба на [фирма] – С. срещу решение №179 от 6.04.2011г., постановено по т.дело №1098/2010г. на Пловдивския апелативен съд, с което е потвърдено решение № №87 от 4.08.2010г. по т.д. № 76/2010г. на Смолянския окръжен съд. Касаторът поддържа оплаквания за неправилност и необоснованост, а като основания за допускане до касационно обжалване – разпоредбата на чл.280, ал.1 , т.1 и т.2 ГПК.
Ответникът по жалбата [фирма] – С. в писмен отговор поддържа становище за отсъствие на предпоставките на чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК, тъй като касаторът не е изпълнил изискването на закона и ТР №1/2010г. за посочване на решаващия за изхода на делото материалноправи или процесуално правен въпрос. В подкрепа на тезата си касаторът представя съдебна практика на ВКС.
ВКС, ТК състав на първо отделение, като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките, визирани в чл.280, ал.1 ГПК, приема следното:
Касационната жалба е редовна, подадена е от страна в процеса, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт на въззивен съд, подадена е в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискването на чл.284 ГПК. Изложените обаче от касатора основания за допускане до касационно обжалване не попадат в приложното поле на чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК, по следните съображения.
Съдът е сезиран с искове по чл.266, ал.1 и чл.86 ЗЗД, отхвърлени като неоснователни от Смолянския окръжен съд. Ищецът [фирма] е претендирал заплащане на извърши строителни работи от възложителя [фирма], по устен договор за изработка от м. август 2008г. на обект “Рибарник за спортен риболов – първи етап” на стойност 55 669.06лв. За потвърди решението на окръжния съд, Пловдивският апелативен съд е приел за основен спорен по делото въпрос този дали извършените СМР са приети от възложителя, само в който случай дължи заплащане на извършената работа. След преценка на доказателствата по делото – приети заключения на съдебни технически експертизи, актове образец 19, едностранно подписани от изпълнителя, фактури за извършено плащане на изкопни работи и за авансово плащане на сумата от 60 000лв., въззивният съд е приел за доказано наличието на некачествено извършени работи на стойност 36 215 лв., причина поради която възложителят е отказал приемането на работата на изпълнителя, отстраняването му от обекта и необходимостта от възлагане на друг изпълнител за отстраняването им. Крайният направен от решаващият съд извод е, че вземането на изпълнителя не е изискуемо, тъй като работата не е приета от възложителя, поради разминаване на договореното и изпълненото. Приел е също, че по въпросите дали са налице предпоставките на чл. 87, ал.2 ЗЗД за разваляне на договора ще се произнесе съдът по висящото между страните гр.дело № 823/2009г. на РС – Смолян.
Допускането до касационно обжалване по чл.280, ал.1 ГПК предпоставя произнасянето от въззивния съд по материалноправен и/ или процесуалноправен въпрос, по отношение на който е налице някое от основанието по т.т.1-3. Въпросът по смисъла на закона е винаги специфичен по делото и същият следва да е обусловил решаващите изводи на въззивния съд. Значението на правния въпрос се определя от правните аргументи на съда по същество досежно съобразяването с практиката и закона, а не от приетата фактическа обстановка, която е конкретна за всяко конкретно дело.
В конкретния случай касаторът не формулира въпрос по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК. Изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК съдържа анализ на доказателствата и фактите по делото, и преповтаря оплакванията на касатора в касационната жалба за отмяна на въззивното решение поради допуснато от съда неправилно приложение на материалния закон – чл.264, ал.2, на чл. 266, ал.1 и чл.265, ал.2 ЗЗД, и необоснованост. Съгласно дадените в т.1 на ТР №1/2010г. на ОСГТК на ВКС разяснения касаторът е длъжен да посочи правния въпрос от значение за изхода по конкретното дело, като израз на диспозитивното начало в гражданския процес. Обжалваното решение не може да се допусне до касационен контрол, без да бъде посочен този въпрос, както и на основания, различни от формулираните в жалбата. Касационният съд не е длъжен и не може да извежда правния въпрос от значение за изхода на конкретното дело от твърденията на касатора, както и от сочените от него факти и обстоятелства в касационната жалба или от цитираната съдебна практика. Във фазата на селектиране на касационните жалби по чл.288 ГПК, ВКС не може да се произнася дали изводите на съда за установената фактическа обстановка съответства на събрания по делото доказателствен материал, правилно ли е приложен от решаващия съд материалния и процесуален закон, все основания за касиране на неправилното решение по чл.281, т.3 ГПК. По оплакванията на касатора за неправилност на решението, ВКС може да се произнесе след допускане на въззивното решение до касационен контрол при наличието на предпоставките на чл.280, ал.1, т.т.1-3 ГПК. В случая основателността на твърдението на възложителя за некачествено изпълнение на възложената работа и от там отказа да приеме и заплати извършеното, зависи от доказването му и ако изводът на съда по същество по този въпрос е неправилен, каквито доводи се правят от касатора, това е основание за касационно обжалване на решението по чл.281 ГПК, а не за допускане до касация.
Доводите на касатора по приложението на чл. 265, ал.2 ЗЗД и правота на възложителя да иска разваляне на договора за изработка нямат отношение към разрешения от въззивния съд правен въпрос по иска на изпълнителя за заплащане на изработеното от възложителя, тъй като по такъв иск Пловдивският апелативен съд не се е произнесъл и изрично е препратил към гр. дело № 823/2009г. на Смолянския районен съд. Приложената от касатора съдебна практика по приложението на чл.265, ал.2 ЗЗД не следва да бъде обсъждана, поради отсъствие на първата предпоставка – въпросът да е от значение за изхода на делото.
Независимо от това, че не е посочено общото основание по чл.280, ал.1 ГПК не е налице допълнителната предпоставка на чл.280, ал.1, т.1 ГПК доколкото касаторът не представя задължителна съдебна практика, съгласно т.2 на ТР №1/2010г. на ОСГТК на ВКС.
Не е налице и допълнителната предпоставка на чл.280, ал.1, т.2 ГПК. Съдебната практика се формира от всички влезли в сила съдебни решения, поради което всяко противоречие между две съдебни решения съставлява противоречива практика. Липсва противоречие в съдебната практика в случаите, когато въпрос, от значение за изхода на делото, разрешен в обжалваното въззивно решение е намерил различно разрешение в практика на арбитражен съд/ т.3 на ТР №1/2010г. на ОСГТК на ВКС/. С оглед на приетото в ТР не се обсъждат представените от касатора арбитражни решения. Не са съдебна практика актовете на съдилищата, за които няма отбелязване, че са влезли в сила, затова настоящият състав не извършва преценка налице ли е противоречие между тях и обжалвания съдебен акт относно разрешените правни въпроси – решение от 30.04.2009г. на ОС – Стара Загора, решение от 25.03.2008г. на Варненския апелативен съд. Не е налице противоречие с решение №557 от 24.10.2008г. по т.дело № 268/2008г. на ВКС, ТК, с което е прието, че възложителят дължи заплащане на изпълнителя възложена и изпълнена работа, след като е била приета с подписани между тях приемателно-предавателни протоколи, какъвто не е случая по конкретното дело. Неточното изпълнение е установено от техническата експертиза, неоспорена от страните и възприета от съда, поради което извършената работа не е била прието от възложителя. Не е налице противоречиво разрешен въпрос с решение № 349 от 16.05.2005г. по т.дело № 349/2004г. на ВКС, ТК по въпроса за задължението на възложителя да заплати извършената работа на изпълнителя, с което е прието, че възложителя е приел работата, като е осчетоводил издадената от изпълнителя фактура, завел е в дневника за покупки по ДДС и е ползвал данъчен кредит, възложителят е упражнил фактическа власт върху изработеното, т.е. изпълнението като отговарящо на възложената работа. По цитираното дело изпълнителят е отстранен от обекта, заради некачествено изпълнената работа и необходимостта от нейното поправяне, а не поради това, че е работата е приета от възложителя без забележки. Съгласно чл. 266, ал.1 ЗЗД поръчващият е задължен да заплати на изпълнителя само приетата от него работа, а работата се счита за приета, ако поръчващият не направи възраженията си по чл.264, ал.2 ЗЗД, какъвто не е случая по конкретното дело. При други факти е постановено решение № 240 от 14.06.2007г. по т.дело №_ 1026/2006г. на ВКС, ТК. Искът по чл.266, ал.1 ЗЗД е бил уважен, след като е било отхвърлено възражението на възложителя за развален договор по чл.265, ал.2 ЗЗД, след като работата е била прието от представител на възложителя без възражения, както и възражението му за “скрити недостатъци”, каквито не са били установени от назначената техническа експертиза. При различна фактическа обстановка е постановено решение №779 от 19.06.2009г. по т.дело № 489/2009г. на САС / влязло в сила/. Спорът между страните по договора за изработка се е концентрирал върху неизпълнение на възложената работа в пълен обем, за допълнително извършени работи от изпълнителя извън договорените, без да са правени възражения от възложителя за некачествено изпълнени работи за приетата от него работа.
По процесуалния въпрос когато вземането не е изискуемо дали следва искът да бъде отхвърлен като недопустим като преждевременно предявен, не е налице допълнителната предпоставка на чл.280, ал.1, т.2 ГПК, тъй като решението на арбитражните съдилища не са включени в съдържанието на понятието “съдебна практика” по смисъла на чл.280, ал.1, т.2 ГПК / спр.т.3 на ТР №1/2010г. на ОСГТК на ВКС/.
С оглед на изхода от касационното обжалване на ответника по касация ще следва да се присъдят разноски, документирани с договора за правна защита и съдействие от 27.06.2011г. в размер на 850 лв.
С оглед на изложеното, настоящият състав на ВКС. счита, че касационната жалба не попада в приложното поле на чл. 280, ал. 1, т. 1 и т.2 ГПК и не следва да се допуска до разглеждане, затова
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение №179/6.04.2011 г., постановено по т.д.№1098/2010г. на Пловдивския апелативен съд, трети търговски състав.
ОСЪЖДА [фирма] – С. да заплати на [фирма] – С. разноски 850 лв.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: