ОПРЕДЕЛЕНИЕ
№ 329
София, 08.06.2010 година
Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в закрито заседание на седемнадесети май две хиляди и десета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ:ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
БОЯН БАЛЕВСКИ
при секретар
и с участието на прокурора
изслуша докладваното от съдията Росица Ковачева
т. дело № 1132/ 2009 год.
Производството е по чл. 288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на “Д” – гр. С. срещу Решение № 88 от 28. Х.2009 г. по т.д. № 169/ 2009 г. на Бургаски апелативен съд, с което е оставено в сила Решение № 52 от 30.V.2009 г. по т.д. № 365/ 2007 г. на Бургаски окръжен съд, с което са отхвърлени предявените от “Д” – гр. С. срещу “С” О. – гр. Б. искове по чл. 97 ал. 1 вр. чл. 431 ал. 2 ГПК (отм.) за прогласяване нищожност на решенията, отразени в “Протокол за вземане на решения от ОС на “С” с дати на подписване съответно 12.VІІІ.2006 г. от А. М. и Ефим М. , 14.VІІІ.2006 г. от В. М. , А. Д. и Д. Г. и 17.VІІІ.2006 г. от О. П. , и за признаване за установено несъществуване на обстоятелствата, вписани с Решение №1/22.V.2007 г. по ф.д. № 3412/ 2006 г. на БОС по партидата на “С” О. , и е прекратено производството по делото по иска по чл. 74 ал. 1 ТЗ за отмяна на същите решения, като незаконосъобразни, с оплакване за неправилност и необоснованост на решението.
В Изложение на основанията за допускане на касационно обжалване по материалноправния въпрос: нищожно или отменяемо е взето от ОС на О. неприсъствено решение по чл. 139 ал. 2 ТЗ, когато част от съдружниците не са заявили писмено съгласието си, жалбоподателят сочи, че въззивният съд се е произнесъл в противоречие с практиката на ВКС – ТР на ОСГК на ВКС №1/ 6. ХІІ. 2002 г. по тълк.д. № 1/2002 г. Поддържа, че нормата на чл. 139 ал. 2 ТЗ, е категорична и изисква писмено изразена воля на всички съдружници, която е изключителна и специална, и която предвижда изключение от общото правило, че решенията на ОС на О. , се приемат от ОС, изрично свикано и проведено при условията на чл. 138 и чл. 139 ал. 1 ТЗ. Жалбоподателят счита, че изключителните норми не могат да се тълкуват разширително и доколкото неприсъственото решение може да се приеме само с единодушие и от всички съдружници, до подписването му от последния съдружник липсва формирана воля и неподписано от всички съдружници решение е нищожно – решение не е взето, касае се за липсващо решение – основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК. Жалбоподателят сочи, че в изложения смисъл е Решение № 272 от 17. ХІІ.1995 г. по ф.д. № 137/ 1995 г. на ВКС, което следва да се приложи по изложените от него съображения, а ако ВКС не ги възприеме, с оглед посоченото решение поддържа, че е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 2 ГПК. Жалбоподателят излага материалноправен въпрос: решението на ОС на О. , прието неприсъствено, без уредена процедура затова, представлява ли решение извън пределите на компетентността на ОС и липсващо (невзето) решение ли е, поддържа, че за да е прието неприсъствено решение, следва с дружествения договор да е налице изрично уредена процедура, за да се приложи на практика чл. 139 ал. 2 ТЗ – да се осигури лице, което да събере писмените съгласия да ги обобщи и съответно да обяви решението, от която дата то ще бъде постановено и липсата на такава процедура прави решението нищожно – липсващо (невзето). Жалбоподателят излага материалноправен въпрос: възможно ли е правно валидна воля да се формира от орган на търговско дружество, който “не е легитимен” и приетото от него решение липсващо (невзето) – нищожно ли е, за който въпрос поддържа, че е решаващ и че е решен в противоречие с практиката на ВКС. Излага съображения, че към посочените дати на взимане на процесните решения и към 21.V.2007 г. – датата, приета като дата на “Протокола”, не е съществувало дружество с индивидуализиращи белези: форма и адрес, компетентен регистърен съд в лицето на СГС, вписано в търговския регистър към СГС, и персонален субстрат от 6 души, поради което това дружество не може да формира компетентен орган и взетите от ОС решения са нищожни, съобразно ТР №1/2002г. на ОСГК на ВКС. Жалбоподателят излага, че процесуалноправния въпрос: тече ли срок за предявяване на иска по чл. 74 ал. 1 ТЗ за съдружник, който не е бил уведомен за провеждане на ОС, е решен в противоречие с практиката на ВКС – Определение № 262/13. Х.1999 г. по гр.д. № 336/ 1999 г. на ВКС, евентуално – че по въпроса е налице противоречива съдебна практика – основание по чл. 280 ал. 2 ГПК.
Жалбоподателят излага, че са налице основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 2 ГПК: по материалноправния въпрос: нищожно или отменяемо е неприсъствено решение на ОС, за което част от съдружниците не са заявили писмено си съгласие, който въпрос се решава противоречиво от съдилищата: в противоречие с въззивното решение въпросът е решен с Р. №272/7. ХІІ.1995 г. по ф.д. № 137/ 1995 г. на ВС, и Р. №53/9.VІІ.2009 г. по т.д. №116/ 2009 г. на БАС. Жалбоподателят излага, че процесуалноправният въпрос: тече ли срок за предявяване на иска по чл. 74 ТЗ за съдружник, който не е бил уведомен за провеждане на ОС, се решава противоречиво от съдилищата: въззивното решение противоречи на Определение № 262/13. Х.1999 г. по ч.т.д. №336/1999 г. на ВКС. Жалбоподателят поддържа и основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК – въпросът за неприсъствено решение, за което в нарушение на чл. 139 ал. 2 ТЗ част от съдружниците не са заявили писмено съгласие, и въпросът за непръсъствено решение, взето, без да е уредена процедура затова, представлява ли решение извън пределите на компетентността на органите на О. и оттам – решенията по двата въпроса нищожни или незаконосъобразни са – които въпроси са от значение за развитие на правото. Жалбоподателят поддържа, че като не е коментирал част от доводите му за нищожност на решенията на ОС, предмет на предявените искове, имплицитно отхвърлени, по материалноправ – ните въпроси: 1.възможно ли е правно валидна воля да се формира от орган на търговско дружество, който не е “легитимен” и приетото от него решение нищожно ли е, 2. възможно ли е правно валидна воля да се формира от орган на търговско дружество, който не функционира според неговия персонален субстрат и приетото решение нищожно ли е, 3. възможно ли е да се приеме решение, чието приемане е изрично изключено с дружествения договор и такова решение нищожно ли е – съдът се е произнесъл в противоречие със съдебната практика – ТР №1/2002 г. по т.д. № 1/ 2002 г. на ВКС – основание по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК, и въпросът за решение на ОС, чието приемане е изрично изключено с дружествения договор, каквото решение е нищожно, е от значение за развитие на правото – основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК.
Ответникът по касационната жалба “С” О. – гр. Б. по съображения, изложени в писмен Отговор, оспорва основателността на искането за допускане на касационно обжалване.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че решението е въззивно и с него е потвърдено първоинстанционно решение, с което е отхвърлен установителен иск по 97 ал. 1, вр. чл. 431 ал. 2 ГПК (отм.) и е прекратено производството по делото по иска по чл. 74 ал. 1 ТЗ, намира, че касационната жалба е допустима, подадена е в срок и е редовна.
За да потвърди решението в частта, с която е отхвърлен искът по 97 ал. 1, вр. чл. 431 ал. 2 ГПК (отм.) да се признаят за нищожни, взетите от ОС на “С” О. – гр. Б. неприсъствени решения, отразени в “Протокол за вземане на решения”, подписан от посочените 6 съдружници, съответно на 12, на 14 и на 17.VІІІ.2006 г., и да се признае за установено несъществуване на обстоятелства, вписани с Решение №1/ 22.V.2007 г. по ф.д. № 3412/ 2006 г. на БОС, въззивният съд е приел, че за ищеца е възникнало членствено правоотношение и той е придобил качеството съдружник в “С” О. на 21.VІІ.2006 г. – датата на вземане от “С” О. на решения за приемане на ищеца за съдружник и за придобиване на част от дружествените дялове, като между съдружниците решенията по чл. 140 ал. 4 ТЗ пораждат незабавно действие, а конститутивният ефект на вписването има приложение спрямо трети на дружеството лица. Съдът е посочил, че решенията, взети с “Протокол за вземане на решения от ОС”, са приети без участие на съдружника “Д” О. , който “Протокол” е представен на 21.V.2007 г. за вписване на промените в БОС по ф.д. № 3412/ 2006 г. и е съществуващ към тази дата. Съдът е изложил, че е неоснователно поддържаното основание за нищожност затова, че към датата на взимане на решенията, съдържащи се в “Протокола”, не е съществувало О. с такива индивидуализиращи белези и персонален състав, посочени в Протокола, за което съдът е изложил подробни съображения, както е неоснователно и поддържаното основание, че решенията са нищожни, като взети в нарушение на чл. 139 ал. 2 ТЗ. Въззивният съд е посочил, че съгласно ТР на ОСГК на ВКС №1/ 2002 г., ако са нарушени нормите за кворум при провеждане на ОС или за мнозинство при гласуване на решения, това води до отмяна на решенията, а не до нищожност, че в случая решенията са взети, тъй като част от съдружниците са изразили воля затова, а не са несъществуващи и взимането им в нарушение на повелителни разпоредби на ТЗ, е основание да се иска отмяната им по чл. 74 ТЗ, но не води до нищожност. За да прекрати производството по иска по чл. 74 ТЗ, съдът е приел, че ищецът има качеството на съдружник от 21.VІІ.2006 г. и е активно легитимиран да предяви иска, предявен на 1.VІІІ.2007 г., но поради това, че не е бил поканен да изрази писмено волята си за предлаганите промени, следва да спази 14-дневния срок по чл. 74 ал. 2 ТЗ от узнаване на решението, но не по-късно от 3 месеца от деня на ОС. Въз основа на две писма на У. Р. , като управител на “С” О. , който е и управител на “Д” О. , до У. Б. АД № 030-9826/11.VІІ.2007 г. и до “П” АД, клон Бургас №0038/11.VІІ. 2007 г., с които се уведомяват Банките за решения, вписани на 22.V.2007 г. по ф.д. №3412/2006 г., които са процесните решения, съдът е приел, че към 11.VІІ.2007 г. решенията са известни на ищеца, че 14-дневният срок по чл. 74 ал. 2 ТЗ, е изтекъл към датата на предявяване на иска 1.VІІІ.2007 г., поради което искът е недопустим.
Изложеният от жалбоподателя материалноправен въпрос: нищожно или отменяемо е взето от ОС на О. неприсъствено решение в нарушение на чл. 139 ал. 2 ТЗ, когато част от съдружниците не са заявили писмено съгласието си за решението, е релевантен, тъй като от решаването му зависи изходът на спора по иска по чл. 97 ал. 1 вр. чл. 431 ал. 2 ГПК (отм.). Този въпрос е решен от въззивния съд в съответствие с приетото в ТР на ОСТК на ВКС №1/ 6. ХІІ.2002 г. по тълк.д. № 1/ 2002 г. и с изрично приетото по материалноправния въпрос за порок на решение на ОС на О. , взето в нарушение на чл. 139 ал. 2 ТЗ – Решение № 100/ 4.VІ.2010 г. по т.д. № 799/ 2009 г. на ВКС, постановено на основание чл. 290 ГПК, което има задължителен характер. В Решение № 100/4.VІ.2010 г. по т.д. № 799/ 2009 г. на ВКС съдът е приложил ТР № 1/2002 г. на ОСГК на ВКС, съгласно което в ТЗ изрично е посочено в кои случаи е налице нищожност и че не всяко порочно решение на ОС е нищожно, като законът изрично квалифицира като нищожни само решенията по чл. 75 ал. 2 вр. ал. 1 ТЗ, и са нищожни липсващото (невзето) решение, отразено в протокола, както и решението, взето извън пределите на компетентност на ОС, определена с устава или закона. ВКС е съобразил приетото от ОСГК на ВКС в ТР № 1/ 2002 г., че опорочаването на процедурата по свикване или провеждане на ОС, реда, кворума или мнозинството за приемане на решенията или противоречието им на императивни разпоредби на закона или на учредителния акт, правят решенията отменяеми, а не нищожни, въз основа на което е направил извод, че нарушението на чл. 139 ал. 2 ТЗ за единодушие за вземане на неприсъствено решение, не води до нищожност, като завишаването на необходимото мнозинство до единодушно писмено съгласие на всички съдружници, цели да компенсира липсата на общ кворум, на който членовете на ОС да проведат разисквания, да изразят становища, да изслушат съображения и в тази връзка да гарантира правата им, а не да затрудни или блокира работата на колективния орган.
Поради изложеното, тъй като въззивното решение е съобразено с посочената задължителна съдебна практика, неоснователно е искането за допускане на касационно обжалване на въззивното решение на основание чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК.
Неоснователно е искането за допускане на касационно обжалване и на основание чл. 280 ал. 1 т. 2 ГПК. Дори и да има съдебна практика, на която да противоречи въззивното решение – посочените от жалбоподателя Р. № 272/ 17. ХІІ.1995 г. по ф.д. № 137/ 1995 г. на ВКС, Р. № 272/7. ХІІ.1995 г. по ф.д. № 137/ 1995 г. на ВС, и Р. №53/9.VІІ.2009 г. по т.д. № 116/ 2009 г. на БАС (невлязло в сила), тази практика е преодоляна с ТР № 1/2002 г. на ОСГК на ВКС, в съответствие с която е постановено въззивното решение, и със създадената след постановяването му задължителна съдебна практика – Р. №100/ 4.VІ.2010 г. по т.д. №799/ 2009 г. на ВКС, постановено на основание чл. 290 ГПК.
Изложените от жалбоподателя материалноправни въпроси: може ли да се приложи чл. 139 ал. 2 ТЗ относно решение на ОС на О. , прието, без да е уредена процедура за неприсъствено приемане на решения с дружествения договор и това съставлява ли решение извън пределите на компетентността на ОС и нищожно или незаконосъобразно е, може да са важни, но не са релевантни за делото. Жалбоподателят е поддържал основания за нищожност на решенията, взети с “Протокол за взети решения”, както и основания за незаконосъобразност по евентуално предявения иск по чл. 74 ТЗ, в смисъл, че решенията са незаконосъобразни при липса на съдържаща се в дружествения договор възможност за взимане на неприсъствени решения, както и без уредена процедура затова. Както и да се реши изложеният въпрос, това не се отразява на изхода на делото по иска за нищожност на неприсъствено решение на ОС, щом като жалбоподателят е поддържал, че тези пороци правят решенията незаконосъобразни. По изложените съображения е неоснователно искането за допускане на касационно обжалване по тези въпроси, поддържано на основание чл. 280 ал. 1 ГПК, както и основание чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК.
Не е релевантен за делото изложеният от жалбоподателя въпрос: възможно ли е правно валидна воля да формира орган на търговско дружество, който “не е легитимен” с оглед обстоятелството, че не съществува към 21.V.2007 г. дружество с цитираните индивидуализиращи белези и персонален субстрат. Въззивният съд е изложил подробни съображения защо приема, че индивидуализиращите белези на дружеството, съдържащи се в “Протокола”, съвпадат с тези в Протокола от ОС на 21.VІІ.2006 г., когато е обсъждал въпроса спазено ли е изискването за единодушие при взимане на неприсъствено решение по чл. 139 ал. 2 ТЗ. Това, че съдът не е уважил поддържаното от ищеца основание за нищожност поради несъществуване на дружество с такива индивидуализиращи белези и с такъв персонален субстрат, прави сега изложения въпрос част от релевантния за спора въпрос нищожно или незаконосъобразно е решение на ОС, взето в нарушение на разпоредбата на чл. 139 ал. 2 ТЗ, поради което въпросът, самостоятелно отново изложен, не е релевантен за делото.
Неоснователно е искането за допускане на касационно обжалване поради това, че съдът, като не е коментирал част от доводите на ищеца за нищожност на решенията на ОС на О. , предмет на предявените искове, имплицитно отхвърлени, по отново изложените от жалбоподателя материалноправни въпроси, се бил произнесъл в противоречие със съдебната практика – основание по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК. Както вече беше посочено, материалноправните въпроси, отново поддържани от жалбоподателя, са разрешени от въззивния съд в съответствие със задължителната практика на ВКС, цитирана по-горе, поради което не е налице основание за допускане по тях на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК.
Изложеният от жалбоподателя процесуалноправен въпрос: тече ли срок за предявяване на иска по чл. 74 ал. 1 ТЗ за съдружник, който не е бил уведомен за провеждане на ОС, с оглед данните по делото, може да се сведе до релевантния за делото процесуалноправен въпрос: от кога тече срок за предявяване на иска по чл. 74 ал. 1 ТЗ за съдружник, който не е бил уведомен за провеждане на ОС. Този въпрос не е решен от въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС, която е в смисъл, че срокът тече от узнаване на решението. Определение № 262/13. Х.1999 г. по гр.д. № 336/ 1999 г. на ВКС, на което се позовава жалбоподателят, няма отношение към узнаването, а към 14-дневният срок от деня на събранието, тъй като разпоредбата на чл. 74 ал. 1 ТЗ предвижда, че срокът тече от деня на събранието, когато ищецът е присъствал или когато е бил редовно поканен, а в останалите случаи – в 14-дневен срок от узнаването. Не е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 2 ГПК – противоречива съдебна практика.
По изложените правни въпроси не е налице поддържаното основание по чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК с оглед посочената задължителна съдебна практика.
Искането за допускане на касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 1, т. 2 и т. 3 ГПК е неоснователно. Затова Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение
О П Р Е Д Е Л И:
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на Решение № 88 от 28. Х.2009 г. по т.д. № 169/ 2009 г. на Бургаски апелативен съд.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: