1
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 332
София, 15.04.2016 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т.о. в закрито заседание на единадесети април през две хиляди и шестнадесета година в състав:
Председател: Дария Проданова
Членове: Емил Марков
Ирина Петрова
като изслуша докладваното от съдия Петрова т.д. № 2793 по описа за 2015 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място] против Решение № 928 от 07.05.2015г. по в.т.д.№ 2381/2014г. на Софийски апелативен съд, ТО, 9 състав по отношение насрещния иск на [фирма] – възложител и купувач по договор от 25.05.2011г. за доставка на предварително изолирани тръби и елементи за топлопреносната мрежа на топлофикационното дружество за заплащане на мораторна неустойка, претендирана за периода 14.07.2011г.-31.08.2011г. на основание чл.10.1 от договора: в частта за потвърждаване на решението по т.д.№ 822/2012г. на СГС, ТО, 7 състав за уважаването му до размер на 48 403.55лв. и в частта, с която след отмяна на решението на първоинстанционния съд за отхвърлянето му за разликата до предявения размер, касаторът-изпълнител и доставчик по договора е осъден да заплати още сумата 90 012.62лв. Решението в частта по главния иск е влязло в сила.
С касационната жалба се иска отмяна на решението в обжалваната част като неправилно поради противоречие с материалния закон и необоснованост, иска се отмяната му и постановяването на друго за отхвърлянето му със законните последици. Твърденията са, че възложителят и купувач не е съдействал за получаване на доставките, съответно не е изпълнил задължението си да прегледа предаденото и ако то не отговаря на изискванията, /включително и по отношение окомплектоването с декларации и сертификати за качество за произход/ да уведоми продавача, както и не изпълнил задължението си по чл.83,ал.3 ЗЗД да предприеме действия за предотвратяване на вредите. Поддържа се, че купувачът, който е претендирал неустойка за забавено изпълнение сам е бил в неизправност по отношение на задължението си за плащане в срок, тъй като към 01.10.2009г. е бил изтекъл и тридесетдневния срок за междинните плащания. Алтернативно поддържа възражение, че базата върху която е определена присъдената неустойка за разликата над 48 403.55лв., е определена неправилно и е начислена и върху изпълнената и приета част от доставката.
В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК е поставен материалноправен въпрос, разрешен според касатора в противоречие с практиката по т.1 на чл.280,ал.1 ГПК /решение № 21 по т.д.№ 470/09г. на 2т.о., № 105 по т.д.№ 2613/13г. на 2 т.о., № 65 по т.д.№ 333/11г. на 2 т.о./- За да бъде присъдена неустойка, следва ли кредиторът да е изпълнил собствените си задължения по договора или поне да е бил готов да изпълни. Твърдението е, че въззивната инстанция е стигнала до извод за неизправност на кредитора – че възложителят и купувач е отговорен за несъставянето на протокол за окончателно приемане, тъй като не се отзовал на поканата на изпълнителя за изготвянето и подписването на такъв, но в нарушение на правилото на чл.92 ЗЗД признала правото му на неустойка, като счела, че поведението му не е релевантно за дължимостта на това обезщетение. Поддържа се, че ако престацията, която е била извършена в периода 01.07.2011-12.08.2011г., не е била в съответствие с договореното, [фирма] е следвало да прегледа стоката и ако не отговаря на изискванията за окомплектованост да уведоми продавача, за да предотврати или ограничи вредите, съответно да откаже приемането. Твърдението е, че кредиторът не е изпълнил задълженията си по договора, включително е допуснал и забава в плащането на цената на доставките, поради което няма право на неустойка. Поставен е и въпрос за начисляване на неустойка върху изпълнената част от престацията, след като е прието частично или непълно изпълнение, в противоречие с решението по т.д.№ 1088/2009г. на 2 т.о. и т.4 от ТР № 1/2010г. на ОСТК на ВКС- Предаването на стоките на датите на междинно предавателните протоколи има ли погасителен ефект за кредитора на тези дати за изпълнената част, след като последният е приел неточно окомплектованата с документи стока в складовете си, без незабавно да укаже, че тя е негодна да задоволи нуждите му и незабавно да лиши изпълнението от погасителен ефект. По този въпрос се поддържа и предпоставката по т.3 на чл.280,ал.1 ГПК.
В писмен отговор насрещната страна оспорва наличието на предпоставките за допускане на обжалването и основателността на жалбата.
За да се произнесе, съставът на ВКС съобрази следното:
Въззивната инстанция е приела, че страните са обвързани от правоотношение с комплексен характер, съчетаващо съществените елементи на договори за продажба и изработка, сключено след изпълнение на процедура по ЗОП, свързана с избора на [фирма] за изпълнител на обществена поръчка с обект „Доставка на предварително изолирани тръби и елементи за топлопреносната мрежа на [фирма] през 2011г., по силата на който изпълнителят е поел задължението да достави подробно индивидуализирани стоки, придружени с визирани документи и сертификати, да обучи персонал на възложителя и осъществи надзор на пуска и настройката на системите за следене на течове на конкретизирани подобекти. Предвид особеността на възложеното по сделката – доставка на стоки, които ще бъдат вложени в топлопреносната мрежа на топлофикационното дружество и осъществяване на обучение и надзор от страна на изпълнителя, САС е приел, че надлежното изпълнение на задълженията му по договора е било свързано с предаването на уговорените стоки, заедно с визираните изрично в т. 7.3 от договора сертификати и техническа документация, необходими с оглед влагането на стоките в топлопреносната мрежа, съответно монтажа, експлоатацията и поддръжката им. Акцентирано е, че именно поради това страните изрично в т. 6.6 от общите условия към договора са предвидили, че доставката ще се счита за неизпълнена до получаването на всички документи, включително сертификати, декларации, инструкции за монтаж, експлоатация и поддръжка. От фактическа страна е прието, че изпълнителят е доставил и предал на ответника стоките и е осъществил възложеното обучение на персонала и надзора на пуска и настройките на системите за следене на течовете, за които дейности са били съставени фактури, издадени през периода 02.09. – 01.11.2011г. и възложителят е приел извършената работа, но е констатирано, че изискуемите по т.7.3 документи са предадени на 31.08.2011г. В тази връзка е обсъдено, че с писмо от 25.08.2011г. представител на [фирма] е възразил, че доставката не е била изпълнена съобразно уговореното, тъй като в изпълнение на задължението по т.7.3 не са били представени оригинал и екземпляр от сертификат за произход, протоколи за направени изпитвания, декларации за съответствие за всеки тип елемент и протокол или сертификат за използваната изолация, в отговор на което управителят на дружеството-изпълнител се е извинил за закъснението и е уведомил за изпращането на 31.08.2011г. на документите по т.7.3. По предявения от възложителя насрещен иск за заплащане на неустойката по т.10.1 от договора, дължима от изпълнителя, когато не достави стоките, част от тях, или изискуемата техническа документация, или не изпълни договорените услуги съгласно графика за изпълнение на поръчката, дължи на възложителя неустойка от 0.5% от стойността на забавените стоки/ услуги за всеки просрочен ден, като максималният размер не може да надхвърли 10% от общата стойност на договора, и претендирана за времето от 14.07.2011г. до 31.08.2011г., САС е посочил, че правото на неустойка се поражда за изправната страна, изпълнила своите задължения при виновно неизпълнение на другата страна на задължение, за обезпечаването на което е уговорена неустойката. Мотивирал е, че принадлежността на спорното право за заплащане на договорна неустойка е предпоставено от пълното и главно доказване от страна на претендиращия на договарянето на неустойката, на изправността на кредитора и на наличието на виновно неизпълнение на задължението от страна на длъжника. Приел е, че е налице забавено изпълнение на [фирма], тъй като съобразно уговореното стоките е следвало да бъдат доставени заедно с техническата документация за монтажа, експлоатацията и поддръжката им в срок от 49 дни от подписването на договора, който срок при приложението чл. 72 ЗЗД, е изтекъл на 13.07.2011г., съответно от 14.07.2011г. е в забава на доставката, а изпълнение съобразно договореното е осъществено едва на 31.08.2011г. – датата на предаване на техническата документация. Обосновал е, че заплащането на неустойка по т. 10.1. от договора за забавено изпълнение на задълженията на изпълнителя се дължи в договорения максимален размер от 138 416.17лв. като съобразно приетото експертно заключение, общият размер на неустойката с оглед уговорения размер на ден е 336 971, 83 лв., а максималният – 138 416.17лв.; за база за изчисление е отчетена забавата при доставката на окомплектована доставка /т.е. датата на доставката на тръби, окомплектовани със сертификати/. Не са възприети изложените във въззивната жалба на касатора възражения за забава на претендиращата неустойка насрещна страна. За неоснователен е счетен поддържаният довод за неоказано необходимо съдействие от страна на „Т. София“ във връзка с изпълнение на задълженията на доставчика, съответно за забава на кредитора-чл. 95 ЗЗД поради непредставяне от възложителя на списък с желания ред за доставка на отделните обекти и неучастие в изготвяне на окончателните спецификации на подобектите. Мотивите са за отсъствие на доказателства, че изпълнителят е търсил каквото и да било съдействие от възложителя във връзка с изпълнението на задълженията му по договора, вкл. и за представяне на посочения списък и окончателни спецификации на обектите, както и на доказателства, че тези документи са имали значение и са се отразили по някакъв начин на изпълнението на договора от страна на изпълнителя; съобразено е, че договорът и приложенията към него съдържат ясна воля досежно подобектите, където следва да бъдат доставени стоките, достатъчна спецификация на стоките, включително и по отношение на подобектите на доставката, касае се до напълно индивидуализирани стоки, предмет на продажбата, т.е. договорът не е такъв за продажба с допълнителна спецификация /чл. 331 ТЗ/, каквито са били доводите на ответника по насрещния иск. Не е възприето и становището на изпълнителя, че срокът за доставките от 49 дни е започвал да тече една седмица след изготвянето на окончателните спецификации. Мотивирано е, че напълно ясно изразена в договора и графика за изпълнение на поръчката, /приложение № 4/ е общата воля този срок да тече от датата на подписване на договора.
Неоснователно е искането за допускане на касационното обжалване по първия материалноправен въпрос. Съставът на САС не само, че изрично е посочил принципното правило, че правото на неустойка принадлежи на изправната по договора страна, но и обстойно е мотивирал изводите си, че към момента, когато изпълнителят е следвало да престира в уговорения срок, възложителят не е допуснал забава, т.е. отсъства неизпълнение на страната, претендираща неустойката. Поставянето на въпроса е предпоставено от тезата на касатора, че търсещият неустойка не е оказал съдействие за съставянето на протокол за окончателно приемане на обекта без да се отчитат изводите на САС, основани на безспорните по делото факти, че приемането на обекта е действие следващо изпълнението на доставката, а последното задължение се смята за реализирано и завършено с представянето на всички документи за стоката /сертификати, инструкции, декларации-т.е. документацията по т.7.3 от договора/. САС е констатирал, че поканата за съставяне на протокол за окончателно приемане, за която се твърди, че неоснователно не е била приета от насрещната страна, е била отправена от [фирма] на 13.09.2011г.-т.е. след периода на забавата, за която възложителят претендира неустойката. Идентични са и изводите на САС относно закъснялото плащане на възнаграждението, по отношение на което забавата е следваща тази за изпълнението на задължението по т.7.3 от договора-забавата при плащането на възнаграждението в конкретния спор е от 30.09.2011г., а тази на изпълнителя е от 14.07 до 31.08.2011г. Изводите на САС са за неоснователност на възражението за неоказано съдействие от [фирма] за срочното изпълнение на задължението на касатора да извърши доставката в уговорения срок. Поради това изключено е поддържаното противоречие на изводите на САС с цитираната от касатора задължителна практика по т.1 на чл.280 ГПК.
Доводите за неизпълнено задължение на възложителя да уведоми изпълнителя, ако доставката не е била в съответствие с договореното, че [фирма] е следвало да прегледа стоката и ако не отговаря на изискванията за окомплектованост, да уведоми продавача, за да предотврати или ограничи вредите, съответно да откаже приемането, се навеждат за пръв път в настоящото производство, което е недопустимо.Неоснователността на искането за допускане на касационното обжалване по втория въпрос относно начисляване на неустойка и върху приетата изпълнена без възражения част от задължението произтича от несъответното и неточно позоваване на касатора на допълнителната предпоставка по т.1 на чл.280,ал.1 ГПК. Не е обосновано соченото противоречие с т.4 на ТР № 1/2009г. на ОСТК на ВКС, тъй като в настоящия казус отсъства хипотезата на ненастъпила изискуемост на главното задължение. Тезата на касатора не съответства на изводите на въззивната инстанция, че в случая изпълнението на задължението за доставка включва и предоставянето на техническата документация и сертификати на стоката. Приложими към уговорките в процесния договор са разрешенията, дадени с решение № 108 по т.д.№ 570/2008г. на 2 т.о.-когато изпълнението представлява сложен фактически състав, точното изпълнение на задължението следва да се преценява с оглед на момента на кумулативната завършеност на всички негови елементи. Даденото от САС разрешение е в синхрон с относимата задължителна за него практика по т.1 на чл.280,ал.1 ГПК, което пък изключва едновременното наличие на основанието по т.3 на чл.280 ГПК, на което касаторът кумулативно се позовава.
С оглед изхода на производството, касаторът следва да заплати на насрещната страна поисканите разноски за адвокатска защита в размер на 5 618.99лв. по договор за правна помощ и съдействие от 31.08.2015г., фактура от 01.09.2015г. и преводно нареждане от 07.09.2015г.
Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.
О П Р Е Д Е Л И :
Не допуска касационно обжалване на Решение № 928 от 07.05.2015г. по в.т.д.№ 2381/2014г. на Софийски апелативен съд, ТО, 9 състав в частта по насрещния иск.
Осъжда [фирма], [населено място] да заплати на [фирма] сумата 5 618.99лв. разноски за производството.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: