1
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 335
София, 18.04.2016 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т.о. в закрито заседание на тринадесети април през две хиляди и шестнадесета година в състав:
Председател: Дария Проданова
Членове: Емил Марков
Ирина Петрова
като изслуша докладваното от съдия Петрова т.д. № 2934 по описа за 2015 год. за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на ответника [фирма], [населено място] против Решение № 172 от 12.06.2015г. по в.т.д.№ 190/2015г. на Апелативен съд Варна, в частта за потвърждаване на решението по т.д.№ 1983/2013г. на Варненския ОС за осъждането на дружеството да заплати на [фирма], на основание чл.265,ал.1, предложение второ ЗЗД по предявен частичен иск сумата 50 000лв., представляваща стойността на разходите, необходими за поправка на некачествено извършени СМР в обекти на ищеца по договор от 24.10.2006г. Решението в частта за отхвърляне на кумулативно съединения иск за заплащане на обезщетение за пропуснати ползи е влязло в сила.
В касационната жалба се поддържа твърдение за недопустимост на решението по съображения, че при претендирано от ищеца обезщетение за претърпени вреди, първоинстанционният съд не му указал да уточни и конкретизира искането си и да опише недостатъците. Касаторът се позовава и на допуснати процесуални нарушения от въззивната инстанция – при поддържано в жалбата твърдение за несъобразяване на разпоредбата на чл.146,ал.1,т.2 ГПК /докладът по делото не съдържал посочване на правната квалификация на иска/, апелативният съд не обсъдил, както го задължава разпоредбата на чл.235 ГПК, събраните в хода на процеса доказателства, доводите и възраженията. Поддържа, че е нарушен и материалният закон – разпоредбата на чл.265 ЗЗД поради неотчитане на факта, че възможността възложителят да реализира отговорността на изпълнителя е преклудирана с оглед отсъствието на уведомяване на строителя за появилите се недостатъци,. Неправилно било изключено и приложението на изискването на чл.170 ЗУТ. Било допуснато противоречие с константната съдебна практика, че имуществените вреди, представляващи претърпени загуби, следва да са настъпили, а не предварително са се търси бъдеща евентуална загуба – в случая били присъдени разходи за отстраняване на недостатъци, които разходи ищецът не е извършил, т. е. имуществото му не е намалено. Въззивната инстанция се произнесла и в противоречие с разпоредбата на чл.168,ал.7 ЗУТ като приела, че отношенията между възложителя и консултанта му не рефлектират върху отговорността на изпълнителя за лошо качество.
В приложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК са поставени следните процесуалноправни въпроси: 1/ Следва ли правната квалификация на иска да бъде определена от съда въз основа на въведените от ищеца твърдения. 2/ Допустимо ли е съдът при постановяване на решението да се произнесе по въпрос, различен от очертаното в обстоятелствената част на иска. 3/ Какви са правомощията на въззивната инстанция при определяне на правната квалификация на иска. Въведена е допълнителната предпоставка по т.1 на чл.280 ГПК – противоречие на обжалваното с решението по т.д.№ 890/2009г. на 1 т.о., т.д. №680/2010г. на 2 т.о., гр.д.№ 870/2010г. на 4 г.о., гр.д.№ 149/2011г. на 2 г.о. и ППВС 1/85г. Касаторът поддържа, че е налице вероятна недопустимост на решението на апелативния съд, която съгласно ТР № 1/19.02.2010г. ОСГТК обуславя допускане на касационното обжалване за извършване на необходимата преценка за допустимост; 4 /Длъжен ли е въззивният съд са се произнесе по направено възражение за допуснато процесуално нарушение от първоинстанционния съд за липса на посочена правна квалификация в доклада по чл.146 ГПК и съответно да повтори опороченото действие, и определяйки правната квалификация на иска, да се води от обстоятелствата, изложени в исковата молба. Позовава се на противоречие със задължителната практика на ВКС по т.д.№ 907/2011г. на 1 т.о. и по гр.д.№ 3/2011г. на 1 г.о. относно задължението на въззивната инстанция да повтори опороченото действие, да извърши доклад и да укаже на страните фактите, които се нуждаят от доказване. 5/ При появата на скрити недостатъци в гаранционния срок по извършените СМР, приети без възражения от възложителя, по какъв начин следва да се извърши незабавното уведомяване съгласно чл.264,ал.2, пред.второ ЗЗД и приложимо ли е задължението по чл.170 ЗУТ. Твърдението е, че по този въпрос апелативният съд се е произнесъл по противоречив начин от даденото разрешение по в.т.д.№ 247/2010г. на същия съд. 6/ Какво има предвид законодателят под „незабавно уведомяване”, какъв е времевият период, който се включва в понятието „незабавно”. Касатроът счита, че по този въпрос е налице противоречие с решението по т.д.№ 105/2010г. на Варненския АС. По пети и шести въпрос се поддържа допълнителната предпоставка и по т.3 на чл.280 ГПК, обоснована с липса на съдебна практика на ВКС. Поставена е и втора част на седми въпрос: Смята ли се искът преждевременно предявен, когато разходите, необходими за отстраняване на недостатъците не са извършени. Поддържа се, че по този въпрос липсва съдебна практика и произнасянето по него ще доведе до точното прилагане на разпоредбата и за развитие на правото. 8/ При постановяване на решението си съдът следва ли да се съобрази и да приложи разпоредбата на чл.168,ал.7 ЗУТ, след като строителният надзор се осъществява от възложителя чрез наета от него фирма. Посочва се противоречие по даденото в обжалваното решение разрешение на въпроса с това по гр.д.№ 139/2008г. на РС Разград.
В писмен отговор насрещната страна оспорва обосноваването на предпоставките за допускане на обжалването и основателността на касационната жалба.
За да се произнесе, съставът на ВКС съобрази следното:
Въззивната инстанция се е произнесла по поддържания в жалбата на ответника довод за недопустимост на въззивното решение като постановено по непредявен иск /при правна квалификация несъответстваща на твърдяните в исковата молба обстоятелства, подвеждането й съобразно събраните в хода на процеса доказателства, произнасяне извън обхвата на търсената защита/ като го е счела за неоснователен, а постановеното по иск с правна квалификация чл. чл. 265 ал. 1 пр. 2 ЗЗД решение – за допустимо. Мотивирала е, че уточнението на иска предхожда развитието на процеса, в него ищецът – възложител е конкретизирал, че след приемане на построения от ответника обект, са се проявили течове, мухъл, подпухнали и паднали мазилки по преградната стена на балкон ап. 203; по стените на ателиета № 6 и 7; на източната фасада на ресторанта; по стени и таван на кухнята и сервизните помещения към ресторанта; по стените на магазини № 2, 3 и ап. 207; по таван и стени на ап.606; по стени на фоайе и стълбищна клетка, като е претендирал сума в общ размер 121 700 лв. като обезщетение за разходите, необходими за поправка на некачествените работи. Счела е възприета от окръжния съд правна квалификация по чл. 265 ал. 1 пр.2 ЗЗД съответна на изложените в исковата молба и уточнението обстоятелства и на заявения петитум. Посочила е, че че в изпълнение на сключен на 24.10.2006г. договор за строителство, [фирма] е възложил, а [фирма] е построил апартаментен хотел в уговорена степен на завършеност /с ел. и ВиК инсталации, външни и вътрешни дограми, подови настилки, шпакловка на тавани и стени и боя, оборудвани бани с фаянс, теракота и мивки, поставена външна и вътрешна топлинна изолация/ и че обектът е бил приет без забележки след отстраняване на недостатъци, констатирани по споразумение от 01.03.2012г. Приела е, че през 2013г. в отделните помещения са се проявили нови течове и влага за които изпълнителят своевременно е уведомяван, извършвани са съвместни огледи, при които ремонтите са отложени след летния сезон, че ищецът е отказал да допусне строителя за поправка на лошокачествените работи и е предявил иска. Обсъдено е, че според заключенията на приетите СТЕ, дефектите са резултат от лошо изпълнени детайли и връзки на канализационни и водосточни тръби, неспазена технология при полагане на дограмата и при изпълнение на хидроизолацията и топлоизолацията, на използвани неподходящи за външните условия материали при фугиране, неуплътняване на дограмите, изпълнение на циментовите замазки с нисък клас разтвор, замяна на битумната изолация с битумен грунд, неправилно съединени P. тръби. За неоснователно е счетено възражението на ответника, че появата на влага, мухъл, течове по таваните и стените и подпухване на мазилки се дължи на неправилна експлоатация на сградата. Мотивирано е, че недостатъците произтичат от неспазената технология и недобро изпълнение на „скрити” работи. За неоснователни е приет доводът на изпълнителя, че за установяване на недостатъци се прилага процедурата по чл. 170, ал. 2 ЗУТ, и че поради липса на писмени констатации е настъпила преклузията по чл. 264 ал. 3 ЗЗД. Мотивирано е, че заместващата процедура е въведена при отказ на страните по договор за строителство да съставят някои от задължителните актове и протоколи изисквани по Наредба № 3/31.07.2003 г., какъвто изричен акт законът в разпоредбата на чл.264,ал.2 ЗЗД не предвижда. Във връзка със спорния въпрос дали изпълнителят е незабавно уведомен за констатираните недостатъци, за да може да се ангажира отговорността му по чл. 265 ЗЗД, е прието, че при липса на предписана от закона писмена форма за действителност, този факт може да бъде установен със свидетелски показания, а от събраните се установява фактът на своевременното уведомяване. Изложени са и допълнителни съображения по въпроса за дължимите действия на поръчващия по чл.264,ал.2,изр.второ и изр.трето ЗЗД – че ответникът е търговец по занятие, договорът за строителство е сключен с оглед притежаваните специални знания и умения в областта на строителството, строителят, съгласно чл. 163 ал. 2 т. 1 ЗУТ, е отговорен за изпълнението на СМР в съответствие с одобрените проекти, със строителните правила и нормативи и изисквания към строежите, за съответствието с нормативните изисквания на влаганите в строежа материали, т.е. длъжен е бил да предвиди резултатите от несъобразяването на изпълнението си с тях. С това е аргументирано, че на ответника е било известно, че след приемането на обекта, ще се проявят тези скрити дефекти. Задължението за контрол за качеството на консултанта на възложителя, на което се е позовал ответникът, е счетено за ирелевантно за спора по съображения, че съгласно разпоредбата на чл. 258 ЗЗД, изпълнителят дължи изработване и предаване на обекта, а възложителят приемане и плащане на изработеното; неизпълнението на задълженията във вътрешните отношения между възложителя и третото лице-консултанта му, не рефлектира върху отговорността на изпълнителя за лошо качество.
Отсъства основание за преценка въззивното решение да е процесуално недопустимо, което изключва и възможността за допускане на касационното обжалване за преценка наличието на такъв порок на решението. В настоящия случай не са налице предпоставките по т.1 на ТР № 1/19.02.2010г. ОСГТК на ВКС за служебно задължение за допускане на касационното обжалване. Първите два въпроса се явяват твърдение за допуснато процесуално нарушение, което е не е в състояние да послужи като обща предпоставка за допускане на обжалването. По третия и четвъртия въпрос относно дължимите от Варненския АС процесуални действия по въведеното от ответника въззивник твърдение за неправилна квалификация на иска и процесуални нарушения на първоинстанционния съд по чл.146, ал.1,т.2 ГПК, съдебната практика е обобщена в задължителното за всички съдилища ТР № 1 от 09.12.2013г. по тълк.дело 1/2013г на ОСГТК на ВКС – когато във въззивната жалба страната се позове на допуснати от първата инстанция нарушения във връзка с доклада, дори и да прецени тези оплаквания за основателни, въззивният съд не извършва нов доклад по смисъла и в съдържанието, уредено в чл. 146, ал. 1 ГПК, тъй като характерът на въззивната дейност изключва повторение на действията, дължими от първата инстанция; извършването на изцяло нов доклад от въззивната инстанция с различна квалификация на предявения иск би имало за резултат предварително определяне на действията на първоинстанционния съд като неправилни, а тази преценка се дължи едва при постановяване на въззивното решение. Практиката на която касаторът се позовава не е актуална и е преодоляна с приемането на тълкувателното решение.
Не следва касационното обжалване да бъде допуснато по петия въпрос поради необосноваване на сочените допълнителни предпоставки-произнасянето в цитираното от касатора решение по в.т.д.№ 247/2010г.на Варненския АС е по отношение на гаранционната отговорност на изпълнителя по Наредба № 2 от 31.07.2003г. за въвеждане на в експлоатация на строежите и минималните гаранционни срокове за изпълнени СМР. В случая изводите в обжалваното решение са по отношение на законната отговорност за скрити недостатъци, която възниква при различен фактически състав от гаранционната отговорност. Не е налице и предпоставката на т.3 на чл.280 ГПК, тъй като разпоредбата на чл.264,ал.2,изр.второ ЗЗД относно формата на известяването е ясна и в съдебната практиката не съществува колебание по тълкуването й. Самостоятелен главен аргумент за неоснователност на искането за допускане на обжалването е изводът на въззивната инстанция за приложимост на хипотезата на чл.264,ал.2, изр.последно ЗЗД и изложените доводи, че за възложителя не е било налице задължение за уведомяване на изпълнителя за скритите недостатъци, тъй като последният ги е знаел. Посоченото е изцяло е важимо и по отношение на шестия въпрос. При поставянето му касаторът игнорира и фактическите изводи на апелативния съд, че свидетелските показания установяват своевременното уведомяване на изпълнителя за дефектите. Същевременно по въпроса е налице задължителна съдебна практика, обективирана в решението по т.д.№ 4123/2013г. на 2 т. о на ВКС /отговорът по последния правен въпрос/, както и в решението по гр.д.№ 4290/2008г. на 1 г.о. и обжалваното решение не е в противоречие с нея.
Не е налице посочената допълнителна предпоставка по седмия въпрос. Мотивите на цитираното решение не съдържат извод, че правото на възложителя по чл.265,ал.1,предл.второ ЗЗД за обезщетение за некачествено извършени работи възниква само ако вече работата е поправена и той е извършил разходите за доработката. Неоснователно е и позоваването на искането за допускане на обжалването в хипотезата на т.3 на чл.280,ал.1,т.3 ГПК – разпоредбата е ясна и недвусмислена. Ако законодателят искаше да регламентира правата на възложителя в поддържания от касатора аспект, употребената глаголна форма би била „платените разходи“, докато законовият текст е „заплащане на разходите, необходими за поправката“.
Касаторът не е приложил решението на Разградския ОС по гр.д.№ 139/2008г., с което счита, че обосновава приложното поле на т.2 на чл.280,ал.1 ГПК за допускане на обжалването по последния въпрос. Упражняващият строителен надзор не е страна в процеса, с което апелативният съд е обосновал, че всякакви констатации, изведени от задълженията му по чл.168,ал.1 ЗУТ, са извън предмета на спора. При формулирането на въпроса касаторът не дължи сметка и за уредената в разпоредбата на чл.168,ал.7, изр.първо, предл.второ ЗУТ солидарност, по отношение на която намира приложение правилото на чл.чл.122,ал.1 ЗЗД.
С оглед изхода на производството касаторът следва да заплати на ответната страна поисканите и доказани разноски за адвокатска защита по приложения към отговор договор за правна защита и съдействие от 14.08.2015г. в който е отразено заплащането на договореното адвокатско възнаграждение –сумата 500лв. в брой.
Поради изложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.
О П Р Е Д Е Л И :
Не допуска касационно обжалване на Решение № 172 от 12.06.2015г. по в.т.д.№ 190/2015г. на Апелативен съд Варна в частта за потвърждаване на първоинстанционното решение за уважаването на иска.
Осъжда [фирма], [населено място] да заплати на [фирма], [населено място] сумата 500 лева разноски за производството.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: