9
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 341
гр. София, 07.05.2012 година
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, Второ отделение в закрито съдебно заседание на седми февруари през две хиляди и дванадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
РОСИЦА Б.
като изслуша докладваното от съдия Емилия Василева т. дело № 442 по описа за 2011г.
Производството е по чл. 288 във връзка с чл. 280, ал. 1 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на ответника [фирма], [населено място] чрез процесуален представител адв. С. Е. Б. срещу решение № 156 от 27.01.2011г. по гр. дело № 343/2010г. на Софийски апелативен съд, търговско отделение, 6 състав, с което след отмяна на решение от 16.03.2010г. по гр. дело № 249/2007г. на Софийски градски съд, VI т. о., 2 състав е признато за установено по исковете на основание чл. 76, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 73, ал. 1 ЗМГО, предявени от дружество „А.“, Република Франция, Айври срещу [фирма], [населено място] осъществяването на нарушения на правото върху марка с национална регистрация „А. сървис“ с дата на заявяване 20.12.2002г. за услуги от 36, 38 и 43 класове от МКСУ, марка с международна регистрация № 727 696 за стоки и услуги от класове 16, 39 и 42 от МКСУ, марка с международна регистрация № 687 060 за стоки и услуги от класове 16, 36, 39, 41 и 42 от МКСУ, марка с международна регистрация № 875 041 за услуги от клас 43 от МКСУ, марка с международна регистрация № 829 736 за услуги от клас 43 от МКСУ, марка на ЕО /С./ №[ЕИК] за услуги от класове 38, 41 и 43, марка на ЕО /С./ №[ЕИК] за стоки и услуги класове 9, 20, 25, 26 и 43 от МУСК, всички собственост на „А.“, дружество регистрирано във Франция, които нарушения са осъществени чрез използването без съгласието на притежателя на марките в търговската дейност на знак, който поради неговата идентичност или сходство с марката и идентичността или сходството на стоките или услугите на марката и знака, предпоставя вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката, а именно знакът “hotel accord” на фасадата на хотела, находящ се в [населено място], [улица], както и в домейн –наименованието www.hotel-accord.com, и ответникът е осъден да заплати на ищеца сумата 615 лв. – разноски за двете инстанции.
Касаторът релевира доводи за недопустимост на въззивното решение поради неподписване на копията на въззивната жалба, подаването й от лице без представителна власт и опит на въззивника да измени иска. Прави евентуално оплакване за неправилност на обжалвания съдебен акт поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. В изпълнение на императивното изискване на чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК в писмено изложение към касационната жалба допускането на касационно обжалване е обосновано с твърдението, че са налице основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ГПК – въззивният съд се е произнесъл по материалноправни и процесуалноправни въпроси в противоречие с практиката на ВКС, които се решават противоречиво от съдилищата и за от значение за развитието на правото:
1/ следва ли съдът да се произнесе по всички наведени от страните факти и доказателства, когато те са от решаващо значение за изхода на спора – противоречие с решение № 422/18.07.1997г. по гр. д. № 250/1997г., ВКС, 5-членен състав, решение № 189/14.07.2005г. по гр. д. № 2219/2003г., ВКС, IV г. о., ТР № 1/17.07.2001г. по гр. д. № 1/2001г., ВКС, ОСГК, решение от 16.09.2004г. по гр. д. № 660/2003г., ВКС, IV г. о., определение № 689/26.06.2009г. по гр. д. № 391/2009г., ВКС, III г. о., определение № 1082/29.09.2009г. по гр. д. № 938/2009г., ВКС, I г. о.
2/ следва ли съдът да допусне и събере относими и необходими доказателства по спора, т. е. да изпълнява служебните си задължения – определение № 667/26.10.2010г. по т. д. № 328/2010г., ВКС, определение № 151/19.02.2009г. по гр. д. № 2902/2008г., ВКС, ГК, III г. о.;
3/ следва ли да бъдат уважавани исковете по чл. 76 ЗМГО при липса на идентичност или висока степен на сходство – решение № 237/01.04.2004г. по гр. д. № 2002/2003г., ВКС, ТК, II т. о.;
4/ въпросът „следва ли да се уважават исковете по чл. 76 ЗМГО, когато притежателят на марката не извършва търговска дейност на територията на РБългария“ е от значение за развитието на правото;
5/ следва ли да се счита регистрацията на домейн за извършване на търговска дейност – определение № 541/26.03.2010г. по ч. гр. д. № 299/2010г., САС.
Ответникът „А.” С. А., Франция чрез процесуален представител адв. Ф. В. Б. оспорва касационната жалба и поддържа становище, че решението е допустимо, тъй като е достатъчно оригиналът на въззивната жалба да бъде подписан, но не и преписът, представителната власт е установена с представените доказателства, за които не е необходим апостил, предвид подписания между България и Франция договор за правна помощ /чл. 23/, а в пледоарията пред САС не е направено изменение на иска. Прави възражение, че не са налице заявените основания за допускане на касационно обжалване поради следните съображения:
1/ необсъденото „писмо“ не би променило решаващата воля на съда, тъй като правото върху марка е защитено въз основа на регистрацията; в ТР № 1/17.07.2001г. по гр. д. № 1/2001г., ВКС, ОСГК няма произнасяне по процесуалния въпрос за „необсъждане на доказателства“, а в решение от 16.09.2004г. по гр. д. № 660/2003г., ВКС, IV г. о. е посочена необходимостта от служебно назначаване на експертиза, предвид съвкупната преценка на доказателствата; приложените определения не са решения и в този смисъл не представляват съдебна практика по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 2 ГПК;
2/ недопуснатата допълнителна задача на вещите лица от комплексната експертиза не би променила решаващите мотиви на въззивната инстанция относно изхода на спора; посочените от касатора определения не са съдебна практика по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 2 ГПК;
3/ позоваването на факта, че няма идентичност или сходство между марката на ищеца и знака на ответника представлява твърдение за неправилност на решението, а не основание за допускане на касационно обжалване; решение № 237/01.04.2004г. по гр. д. № 2002/2003г., ВКС, ТК, II т. о. е неотносимо, тъй като в него е прието, че няма нарушение, защото няма нито идентичност, нито сходство;
4/ по отношение на четвъртия въпрос касаторът не е обосновал основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, а е посочил само „от значение за развитието на правото“; разпоредбата на чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 13 ЗМГО е ясна;
5/ по петия въпрос въззивният съд не се е произнесъл; посоченото определение на СОС не формира сила на пресъдено нещо.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след като обсъди релевираните от страните доводи и прецени данните по делото, приема следното:
Касационната жалба е подадена от легитимирана страна в предвидения в чл. 283 ГПК едномесечен срок и е насочена срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Въззивният съд е констатирал, че ищецът дружество „ACCOR” S. A., Франция е притежател на следните марки, регистрирани за предоставяне на услуги от клас 43 и други класове от МКСУ: словна марка „ACCOR”, комбинирана марка „NOVOTEL ACCOR H.”, комбинирана марка „I. ACCOR H.”, комбинирана марка „ACCOR”, комбинирана марка „NOVOTEL ACCOR H.”, комбинирана марка „ACCOR H. 2006.COM”, словна марка „А. С.”. В Патентното ведомство на Република България е заявена комбинирана марка „ACCORD” с притежател [фирма] за услуги в класове 16, 35, 39, 45, включително и за клас 43 МКСУ. В решението е прието, че ответникът ползва знака “hotel accord” като надпис върху фасадата на хотела, находящ се в [населено място], [улица], както и в домейн –наименованието на интернет страницата си www.hotel-accord.com.
Решаващият съдебен състав, след като е обсъдил заключенията на експертизата, изготвена от вещо лице дипломиран патентен специалист, представител по интелектуална собственост № 9 в Регистъра на Патентното ведомство, Европейски патентен представител, и на комплексната съдебна експертиза с участието на вещи лица лингвист и специалист по графичен дизайн, е възприел заключението на вещото лице дипломиран патентен специалист като компетентно и обективно дадено. Въззивният съд е констатирал, че експертите, изготвили комплексната експертиза, са направили задълбочен езиков и графичен анализ, но не е кредитирал заключението им поради това, че експертът по графичен дизайн е обсъждал марки и знаци, които не са предмет на спора, както и поради това, че вещите лица са изследвали подробно всеки елемент от графичното изображение на символите, докато предмет на спора е дали при използването от ответника на знак, който поради неговата идентичност или сходство на стоките или услугите на марката и знака, съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката.
За да уважи предявения иск по чл. 76, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 73, ал. 1 ЗМГО, съдебният състав е приел наличие на предпоставките по чл. 76, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО – използваните от ответника знаци “hotel accord” на фасадата на хотела и в домейн – наименованието на интернет страницата www.hotel-accord.com съдържат общи елементи с притежаваните от ищеца марки, създаващи помежду си еднакво визуално, фонетично и смислово впечатление, като съществува реална възможност за объркване на потребителя и свързване на използваното означение на хотела с притежаваните от дружеството марки, вероятност голяма част от масовите потребители, познаващи марките на ищеца, да се заблудят относно идентичността на субекта, предлагащ съответните услуги. Според въззивната инстанция наличието на буквата “D” в края на думата не променя общия визуален и звуков ефект.
Възраженията на ответника за липса на активна легитимация на ищеца са приети за неоснователни, тъй като е установена неговата правосубектност и процесуална правоспособност.
Допускането на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по релевантен за спора материалноправен или процесуалноправен въпрос, по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК.
Релевираните доводи за недопустимост на въззивното решение поради неподписване на копията на въззивната жалба, подаването й от лице без представителна власт и опит на въззивника да измени иска, не обуславят извод за допускане на касационно обжалване на решението на Софийски апелативен съд. Разпоредбата на чл. 198, б. „е” ГПК /отм./ урежда един от реквизитите за редовност на въззивната жалба – подпис на жалбоподателя. Изискването за подпис от жалбоподателя се отнася до оригинала на въззивната жалба, представен на съда и който остава по делото, но не и по отношение на преписите от нея съгласно чл. 199, ал. 1, б. „а” ГПК /отм./, които се изпращат на противната страна. По делото са налице данни, че въззивната жалба е подадена от лице с представителна власт /препис – извлечения от търговския и дружествен регистър при Търговски съд Еври, устав на дружеството, пълномощни/ и не е направено недопустимо изменение на иска.
По първите два въпроса „следва ли съдът да се произнесе по всички наведени от страните факти и доказателства, когато те са от решаващо значение за изхода на спора“ и „длъжен ли е съдът да допусне и събере относими и необходими доказателства по спора“ не е налице основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. В постоянната си практика, обективирана в Постановление № 7/27.12.1965г., Пленум на ВС и Постановление № 1/10.11.1985г., Пленум на ВС, ВКС приема, че съдът е длъжен при съобразяване с разпоредбите за разпределението на доказателствената тежест между страните в процеса да допусне поисканите от страните относими, допустими и необходими доказателствени средства, а при постановяване на решението – да обсъди събраните доказателства в тяхната взаимна връзка, твърдените факти и обстоятелства и инвокираните възражения и доводи съгласно чл. 188, ал. 1 и 2 ГПК /отм./, сега чл. 235, ал. 2 и 3 ГПК. В настоящия случай въззивната инстанция е решила делото като е приложила разпоредбата на чл. 127, ал. 1 ГПК /отм./ относно разпределението на доказателствената тежест между страните в процеса, събрала е необходимите, допустими и относими доказателствени средства, обсъдила ги е заедно с релевираните своевременно и по предвидения в ГПК ред факти, обстоятелства, възражения и доводи, като по този начин е изпълнила задълженията си по чл. 188, ал. 1 ГПК /отм./, спазвайки постоянната практика на ВКС. Необсъждането на писмо на държавна агенция по туризъм, С. изх. № РД-18-1120/22.11.2007г., депозирано в първоинстанционното производство на 26.11.2007г., съгласно което няма данни за категоризирани хотели, собственост на „А.“ С. А., Айври, Франция, не може да промени изхода на спора, тъй като ищецът има регистрирани марки ACCOR със защита на територията на Република България – национална регистрация, международна регистрация, марка на ЕО /С./ за предоставяне на услуги от клас 43 и други класове от МКСУ, чийто срок на защита още не е изтекъл, регистрацията не е отменена по чл. 19, ал. 1 ЗМГО, съответно чл. 15, § 1 Регламент /ЕО/ 207/2009 на Съвета от 26.02.2009г. относно марката на Общността, нито е налице бездействие на маркопритежателя по смисъла на чл. 27 ЗМГО и чл. 54, § 1 Регламент /ЕО/ 207/2009. Правото върху марка по смисъла на чл. 13, ал. 1 ЗМГО и чл. 9, § 1 Регламент /ЕО/ 207/2009 предоставя на маркопритежателя изключителни права, едно от които е право да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската дейност знак, отговарящ на условията в т. 1 и т. 2 на чл. 13 ЗМГО, съответно чл. 9, § 1, б. „а“ и б. „б“ Регламент /ЕО/ 207/2009 за срока на защита.
За съда съществува задължение да допусне и събере поисканите от страната необходими, относими и допустими доказателствени средства. В случая поисканата от ответника по иска /касатор/ допълнителна задача на комплексната експертиза „вещите лица да се произнесат по първоначално поставените задачи като се произнесат само върху знака accord на ответника и марката аccor на ищеца“ не е била необходима, тъй като при изготвяне на първоначалното заключение в първоинстанционното производство вещо лице П. К. е изследвало и двата знака – знака accord на ответника и марката аccor на ищеца. Съдът не е длъжен да възприеме всички заключения на допуснатите експеритизи, но следва да обсъди заключенията заедно с всички останали доказателства и да изложи мотиви кое от тях приема и защо, което е направено в настоящия случай от въззивната инстанция. Поради изложеното позоваването на противоречие с решение № 422/18.07.1997г. по гр. д. № 250/1997г., ВКС, 5-членен състав, решение № 189/14.07.2005г. по гр. д. № 2219/2003г., ВКС, IV г. о., ТР № 1/17.07.2001г. по гр. д. № 1/2001г., ВКС, ОСГК, решение от 16.09.2004г. по гр. д. № 660/2003г., ВКС, IV г. о., определение № 689/26.06.2009г. по гр. д. № 391/2009г., ВКС, III г. о., определение № 1082/29.09.2009г. по гр. д. № 938/2009г., ВКС, I г. о. , е неоснователно.
Поставеният от касатора правен въпрос „следва ли да бъдат уважавани исковете по чл. 76 ЗМГО при липса на идентичност или висока степен на сходство“ не е релевантен за настоящия спор, тъй като в конкретния случай между марката ACCOR на ищеца и използвания от ответника знак accord на фасадата на хотела и в домейн-наименованието на интернет страницата си www.hotel-accord.com е налице висока степен на сходство, което може да доведе до объркване на потребителите.
Уважаването на иска по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО е в зависимост от наличието на следните предпоставки: 1/ ищецът да е притежател на регистрирана марка; 2/ ответникът да използва знак, идентичен или сходен на регистрираната на името на ищеца марка; 3/ ползваният от ответника знак да е за стоки или услуги, идентични или сходни на тези, за които марката е регистрирана; или ако стоките/услугите не са идентични или сходни, марката да се ползва с известност на територията на Република България и използването на знака да извлича без основание облаги от отличителния характер или известността на марката или ги уврежда; 4/ да съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката; 5/ ответникът да ползва знака без съгласието на ищеца. Посочените предпоставки са установени по делото, поради което е направен извод за основателност на предявения иск по чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО. Доводът на касатора за противоречие с решение № 237/01.04.2004г. по гр. д. № 2002/2003г., ВКС, ТК, II т. о. е неоснователен, тъй като в цитирания съдебен акт е прието, че липсва идентичност между марката на ищеца и знака, използван от ответника, докато в настоящия случай е налице висока степен на сходство между марката ACCOR на ищеца и използвания от ответника знак accord на фасадата на хотела и в регистрирания на негово име домейн.
Доводът на касатора за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по въпроса „следва ли да се уважават исковете по чл. 76 ЗМГО, когато притежателят на марката не извършва търговска дейност на територията на РБългария“ поради това, че е от значение за развитието на правото, е неоснователен. Съгласно т. 4 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010г. на ВКС по тълк. дело № 1/2009 г., ОСГТК правният въпрос от значение за изхода по конкретно дело, разрешен в обжалваното въззивно решение, е от значение за точното прилагане на закона, когато разглеждането му допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика, или за осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия, а за развитие на правото, когато законите са непълни, неясни или противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането им или за да бъде тя осъвременена, предвид настъпили в законодателството и обществените условия промени. Хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК не е налице. Формираната трайноустановена съдебна практика, съгласно която изключителните права върху марката по смисъла на чл. 13, ал. 1 ЗМГО и чл. 9, § 1 Регламент /ЕО/ 207/2009 предоставят на маркопритежателя право да забрани на трети лица без негово съгласие да използват в търговската дейност знак, отговарящ на условията в т. 1 и т. 2 на чл. 13 ЗМГО, съответно чл. 9, § 1, б. „а“ и б. „б“ Регламент /ЕО/ 207/2009 за срока на защита, не се налага да бъде променяна. Извършването на търговска дейност на територията на Република България от притежателя на марката е от значение за реалното използване на марката на територията на страната, което от своя страна е относимо към въпроса за ограничаване на правата върху марка вследствие на търпимост в двата варианта: 1/ неизползване на марката в продължение на пет години; 2/ непредприемане на действия и мерки срещу нарушителите на правото на марка в продължение на пет последователни години – съгласно чл. 19 и чл. 27 ЗМГО, чл. 15, § 1 и 54, § 1 Регламент /ЕО/ 207/2009. От една страна , не са налице данни, че регистрацията на марките е отменена, а от друга страна, по делото има доказателства за ползване на марката – статия от 12.05.2004г. във в. „Дневник”, реклами на „Н. П.” – част от веригата от хотели ACCOR.
Въпросът „следва ли да се счита регистрацията на домейн за извършване на търговска дейност“ не е релевантен за спора, тъй като въззивният съд не се е произнесъл по него, а относно използваните от ответника знаци “hotel accord” в името на домейна. Регистрацията на домейн /дейност, извършвана от акредитиран регистратор/ и използването на знак в името на домейна /обикновено от заявителя, регистранта, титуляра на домейна/ са различни дейности, които не следва да бъдат отъждествявани. По посочения материалноправен въпрос не е налице и твърдяната хипотеза на чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК, тъй като приложеното от касатора определение № 541/26.03.2010г. по ч. гр. д. № 299/2010г., САС не е от категорията на актовете по смисъла на посочената разпоредба. Съгласно т. 3 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на ВКС по тълк. д. № 1/2009г., ОСГТК основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК е налице, когато разрешението на обуславящ изхода на делото в обжалваното въззивно решение въпрос е в противоречие с даденото разрешение на същия въпрос по приложението на правната норма в друго влязло в сила решение на първоинстанционен съд, въззивен съд или решение на Върховния касационен съд, постановено по реда на отменения ГПК. С цитираното определение не е решен спор по същество, а съдът се е произнесъл по частна жалба срещу определение, с което първоинстанционен съд е отказал да допусне привременни мерки за обезпечение на искове с правно основание чл. 76, ал. 1, т. 1 и т. 2 ГПК.
Въз основа на изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че след като не са налице твърдените от касатора основания по чл. 280, ал. 1 ГПК, не следва да бъде допускано касационно обжалване на въззивното решение на Софийски апелативен съд. С оглед изхода на спора разноски на касатора не се дължат. Разноски на ответника не се присъждат, тъй като такива не са направени и не са поискани.
Мотивиран от горното, Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на Второ отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 156 от 27.01.2011г. по гр. дело № 343/2010г. на Софийски апелативен съд, търговско отделение, 6 състав.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: