8
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№ 345
[населено място] ,20,04,2016 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД,ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ,първо отделение, в закрито заседание на единадесети април, две хиляди и шестнадесета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ЛЮДМИЛА ЦОЛОВА
като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 2577/2015 год. и за да се произнесе съобрази следното:
Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] против решение № 121/07.04.2015 год. по т.д.№ 1439/2014 год.на Пловдивски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 435/08.09.2014 год. по т.д.№ 523/2013 год. на Пловдивски окръжен съд. С потвърденото решение е отхвърлен предявеният от касатора против „Д.„ Г., дружество със седалище във Ф. – К. , иск за сумата от 15 539,76 евро, с левова равностойност 30 393,13 лева – остатък от възнаграждение по договор за изработка, сключен между ответното дружество и трето за спора лице – [фирма],вземането по което е прехвърлено с договор за цесия сключен между цедента [фирма] и цесионера – [фирма] на 21.02.2013 год., както и е отхвърлен иска по чл. 86 ал.1 ЗЗД – обезщетение за забавено плащане на главницата, за периода 01.03.2010 год. – 19.02.2013 год.,в размер на 9 334,06 лева.Касаторът оспорва правилността на въззивното решение като постановено в противоречие с материалния закон – чл.9 ЗЗД , поради несъобразяване с волята на страните по договора за изработка, за изискуемо 100 % авансово плащане по същия.Счита неправилно даденото от съда тълкуване на приемо-предавателния протокол за частично изработеното, като междинен етап от изработката, а не като цялостно изпълнение.Счита, че съдът, като не е обсъдил наведените във въззивната жалба пороци на първоинстанционното решение,е постановил решение, засегнато от същите пороци – несъобразено с доклада по делото и разпределението на доказателствената тежест в процеса. Касаторът сочи и нарушение на чл. 176 ГПК,предвид снетите обяснения на представляващия ответното дружество и кредитирането им като доказващи „отказ от договора„ , както и че междинен продукт не е предаван, а приемо-предавателния протокол е съставен единствено за нуждите на бъдещи данъчни проверки. Страната счита,че с кредитирането на тези обяснения , по същество се събира доказателство след преклузивния срок за това , а от друга страна – се оспорва приемо-предавателния протокол като „симулативен„, въпреки че не е бил своевременно оспорен като такъв, нито възражение за неистинност на удостовереното с него предаване на част от изработеното е въведено своевременно в процеса.
Ответната страна – „Д.”Г. – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване,поради липса на обоснован допълнителен селективен критерий в някоя от хипотезите на чл.280 ал.1 ГПК . Навежда ирелевантност на въпросите, тъй като са свързани с доводи на ищеца, наведени едва във въззивната жалба, респ. преклудирани .
Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира,че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК,от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт .
За да се произнесе по допускане на касационното обжалване, настоящият състав съобрази следното :
Ищецът се легитимира като кредитор с договор за цесия от 21.02.2013 год. с цедент [фирма] – дружество – изпълнител по сключен с ответника договор за изработка на софтуерен продукт от 01.02.2010 год.,по който цесионерът твърди дължим остатък от възнаграждение,в размера на предявената главница,претендирайки и обезщетение за забава в издължаването й . По начало дължимото се твърди в размер от 54 801,88 лева / левова равностойност на 28 019,76 евро /, но ищецът „прихваща” срещу същото собственото си задължение към ответника в размер на 12 480 евро / наемна цена по договор за наем на автомобил ,последващо изменено основание – по договор за лизинг – с.з. от 03.04.2014 год./, от което се формира и цената на главния иск – 15 539,76 евро. Ответното дружество се е защитавало с довода, че сумите са недължими, тъй като няма изработен краен продукт, а междинно изработеното няма самостоятелна полезна стойност, т.е. не е етап от изпълнението, а и самата искова молба не съдържа твърдение за изработен продукт,като възложителят е изгубило интерес от изпълнението на договора,за което своевременно е уведомило ищеца след поканата му за плащане,макар същият да е отказал да получи уведомлението. По делото е представен приемо-предавателен протокол от 25.05.2010 год.,двустранно подписан от страните по договора за изработка, в който се удостоверява,че [фирма] предава на „Д. „ Г. ,на магнитен носител, сорс кода на междинен етап от разработката „Програмно управление, проучване и планиране и анализ RANI – 60–0163QDF, разработен 2010 год. и „свързан с организацията и отчитането на касовите операции„.Със същия протокол ответникът е поел задължението да извърши тестове на устройството, при изрично дадени предписания на изпълнителя.Макар в исковата молба позовавайки се изцяло на договора и уговореното авансово плащане на възнаграждението, в допълнителна искова молба ищецът е посочил,че приемо-предавателният протокол установява изпълнението и приемането на изработеното вцялост и без възражения, доколкото и съгласно уговореното в протокола възражения на възложителя,след теста на продукта,не са постъпвали.В потвърждение на приемането ищецът сочи и факта на ползването на продукта от ответното дружество.В установяване последното е поискал възможност за допълнително ангажиране на доказателство,но такова не е представяно.Предметът на изработката, съгласно договора,е „създаване и разработка на софтуерен продукт за управление и отчитане на касова наличност,финансови и платежни документи за извършване на разплащания, по проект, зададен от възложителя,описан в документ RANI- 60-0163QDF – 08.00.04, неразделна част от договора „. Няма спор и е установено от съдебно-икономическа експертиза частично плащане от ответника , в полза на [фирма] , в размер на 15 608 лева. Първоинстанционният съд е отхвърлил исковете.Въззивният съд е потвърдил решението,като е приел, че представеният приемо-предавателен протокол установява прието изпълнение на междинен етап от изработката на продукта,без възражения относно качеството и в този смисъл полезно за възложителя. Съпоставяйки описанието на продукта в предмета на договора с описанието на продукта по представения приемо-предавателния протокол,съдът е приел, че междинно изработеното касае част от възложеното – относно организацията и отчитането на касовите операции,но не доказва изпълнение на остатъка от възложеното.Следователно няма доказано предаване на завършен продукт, за да би се дължал остатъка от цената. Доводът на ищеца, че възнаграждението е било дължимо авансово и при така договорена изискуемост на същото е без значение изпълнението на възложеното , съдът е приел за неоснователен, след като въпреки непревеждането на пълния размер авансово, изпълнителят е предприел изработване на продукта.Съпътстващо е посочено, че подобна уговорка противоречи на смисъла на чл.266 ЗЗД – за дължимост на възнаграждението за приета работа, но не е формиран извод за нищожност на договорната клауза.Въззивният съд не е коментирал заключенията на съдебно-икономическата експертиза, нито е формирал решаващ извод въз основа събраните обяснения на управителя на ответното дружество, по реда на чл. 176 ГПК.
В изложението по чл.280 ал.1 ГПК касаторът е поставил следните въпроси: 1/ За задължението на съда да изложи собствени мотиви по всички възражения на страните, както и да обсъди всички доказателства по делото във връзка с възраженията и доводите на страните, относими към правния спор – обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, поради противоречие с реш.№ 27 по гр.д.№ 4265/ 2014 год. на ІV г.о. на ВКС; 2/ За правомощията на въззивния съд при разрешаване на материалноправния спор, без да е указал на страните да посочат относими доказателства по спора и при неправилно разпределена доказателствена тежест от първоинстанционния съд,заявена чрез оплакване във въззивната жалба – обосноваван в идентична хипотеза,с противоречие с реш.№ 63 по гр.д.№ 4054 / 2014 год. на ІV г.о. на ВКС; 3/ Какви са правомощията на въззивния съд във връзка с доклада по делото, когато първоинстанционния съд не е извършил доклад,съгласно чл.146 ГПК, респ. когато докладът е непълен или неточен ? – обосноваван в същата хипотеза, поради противоречие с т.2 на ТР № 1/2013 год. по тълк.дело № 1/2013 год. на ОСГТК на ВКС; 4/ За приложението на чл.268 ЗЗД – дължат ли се направените разходи и възнаграждение за извършената работа,като част от уговореното възнаграждение ? Допустимо ли е съдът да пренебрегне уговореното между страните в договора – за степента на завършеност и въпреки прието предаване на междинен / а според ищеца – краен / вариант на възложеното, съдът да не определи възнаграждение за изпълненото ? – въпросът обосноваван в хипотезата на чл. 280 ал.1 т.1 ГПК – противоречие с реш.№ 157 по гр.д.№ 1013 / 2012 год. на ІV г.о. и цитираните в същото решения по гр.д.№ 283 / 2009 год. на І т.о. и реш. по гр.д.№ 363/2008 год. на ІІ т.о. на ВКС ; 5/ За доказателствената сила на приемо-предавателен протокол що се отнася до сключен договор за поръчка и доказване на изпълнението му – обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК – противоречие с реш.№ 65 по т.д.№ 333/2011 год. на ІІ т.о. на ВКС ; 6/ Ограничено ли е правото за свободно договаряне по смисъла на чл.9 ЗЗД, в случай че уговореното не противоречи на конкретна императивна норма и длъжен ли е в този случай съдът да се съобрази с договореното между страните ? и 7/ Допустимо ли е съдът да игнорира уговорка от договора и да приложи диспозитивна правна норма?Допустимо ли е това при липса на такива възражения / искания? – сочи се противоречие с реш. № 202 по т.д.№ 4123 / 2013 год. на ВКС, реш.№ 1 по гр.д.№ 395/2001 г. на V г.о. на ВКС , реш.№ 578 по т.д.№ 338 / 2008 год. на І т.о. и реш.№ 253 по т.д.№ 884 / 2003 год. на ІІ т.о. на ВКС.
Във въззивната жалба ищецът , изрично позовавайки се на доклада на първоинстанционния съд и извършеното от същия разпределение на доказателствената тежест,сочи че постановеното решение им противоречи,но не и че докладът е непълен или неточен , нито че извършеното разпределение на доказателствената тежест е неправилно, с изключение на възражението,че след като плащането на възнаграждението е било уговорено авансово,то доказване на изпълнение от страна на ищеца не е било необходимо, респ. не е следвало да се постави доказването му в тежест на ищеца.Във въззивната жалба, като процесуално нарушение е посочено съобразяването на обясненията на представляващия ответното дружество и кредитирането им за факти и обстоятелства, невъведени в срока до настъпване на процесуалната преклузия.Възраженията на ответника, в срока по чл.131 ГПК, са единствено за неизпълнение на възложеното и отпаднал интерес от изпълнението.Касаторът счита, че въззивният съд е мотивирал решението си с установен „отказ„ от възложеното,по смисъла на чл.268 ЗЗД, но такива решаващи мотиви липсват. Освен това,същият се противопоставя на неприлагане правните последици на чл.268 ЗЗД, не и на приложението на нормата. В останалата й част въззивната жалба възпроизвежда представата на страната за доказана фактическа обстановка и обосновими въз основа на същата правни изводи,противно на решаващите мотиви на първоинстанционния съд.
Първите три въпроса не обосновават общия селективен критерий по чл. 280 ал.1 ГПК, тъй като не кореспондират с обстоятелствата по делото, по-конкретно: въззивното решение съдържа мотиви,съобразно предпоставките,визирани в чл.266 ЗЗД,норма приета като основание за вземането между цедента и неговия длъжник, с оглед противопоставени от последния възражения по същото, спрямо цесионера – ищец. Така нормата на чл.266 ЗЗД предпоставя доказано изпълнение и приемането му от възложителя , като точно изпълнение ,без възражения. Въззивният съд не е приел, че междинно изпълненото е ирелевантно, но довод, че същото предпоставя по-високо възнаграждение от вече частично заплатеното нито е правен, нито е доказан по делото.Напротив, самият ищец акцентира на авансово договореното разплащане между страните, по основателността на който също са изложени мотиви. Правилността или изчерпателността на същите е въпрос по правилността на въззивното решение, преценима в друга фаза на касационното производство и на различни от тези по чл. 280 ал.1 ГПК основания – чл.281 т.3 ГПК.Тъй като решаващият извод на съда е за недоказано изпълнение, то липсата на коментар по приетите заключения на съдебно-икономическата експертиза – за частичното плащане, по което въззивната жалба не повдига спор,не съставлява нарушение на съдопроизводствените правила, още по-малко съществено такова.Решаващите мотиви не съдържат позоваване на снетите по реда на чл.176 ГПК обяснения на представляващия ответното дружество,което не противоречи, а съвпада,като последици,със защитната позиция на касатора, за тяхната преклудираност. Във въззивната жалба не се твърди неточност, непълнота или изобщо липса на доклад и такъв е изготвен от първоинстанционния съд, нито се твърди неправилно разпределение на доказателствената тежест, освен в аспект на довода за договореното авансово плащане,по неоснователността на който, както вече се посочи, въззивният съд е изложил мотиви.
Четвъртият от въпросите също не покрива общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК. Въззивното решение не съдържа решаващи мотиви, свързани с правомерен отказ на възложителя от договора, какъвто предвижда нормата на чл.268 ЗЗД и в който случай са приложими последиците,уредени в същата. Ответникът,в отговора на исковата молба е твърдял дезинтересиране от договора предвид виновното му неизпълнение от ищеца – в уговорения по същия срок – обстоятелства различни от визираните в хипотезиса на чл.268 ЗЗД. Въпросът е и правно нелогичен, с оглед решаващите мотиви на въззивното решение, в което е прието , че не е доказано изпълнението на договора, поради което и логично пред въззивният съд не е стоял въпроса за това, подлежат ли на възмездяване понесени разходи по изпълнението, нито пък изпълнителят е възразил и доказал,че частично приетото е на по-висока от вече изплатената сума от възложителя. Както се посочи по-горе,тезата на ищеца,е че изпълнение изобщо не подлежи на доказване,с оглед договореното 100 % авансово плащане.
Петият въпрос е неконкретизиран, а и отнесен към неприложим в конкретния спор договор – за поръчка , вместо договор за изработка,на който се основава вземането, прехвърлено в полза на цесионера – ищец. Дори да би се приел за конкретен, то той е такъв по отношение на конкретно доказателствено средство в настоящия правен спор и относно доказателствената му тежест в процеса. Като фактологичен, еднозначен отговор на който не би могъл да бъде даден, а единствено такъв съобразно конкретиката на спора и събраните в производството доказателства,въпросът не покрива изискванията за правен такъв, съгласно задължителните указания в т.1 на ТР № 1/2010 год. по тълк.дело № 1/2009 год. на ОСГТК на ВКС.
Шестият и седмият въпроси са предопределени от довода на ищеца за договорено 100 % авансово плащане на възнаграждението,като достатъчно основание за уважаване на иска му.Въззивният съд не е игнорирал наличието на тази уговорка, нито отрекъл свободата на договаряне, макар кумулативно да се е позовал на чл.266 ЗЗД, според която норма възнаграждение се дължи за приета работа. Въпросите, обаче, са формулирани в противоречие с възможните правни последици в случай на неизпълнение на подобна уговорка, а те са: освобождаване на изпълнителя от последиците на собствената му забава /чл.96 ал.1 ЗЗД / или основание за разваляне на договора,поради неизпълнение на възложителя,договорено като необходимо за изпълнението / ако авансовото плащане е целяло кредитиране на изпълнителя с необходимите за изпълнението средства – чл.259 ЗЗД /.Няма уреден в закона,обаче, допустим иск за плащане на възнаграждението,въпреки и независимо от изпълнението на насрещната престация,в условията на запазена облигационна връзка. В този именно смисъл настоящият състав намира,че въззивният съд е коментирал договорната клауза като противоречаща на „смисъла„ на чл.266 ЗЗД.Дори да не е така – то отговор на такъв въпрос, с оглед преждеизложеното, не би променил правния резултат.
Дори да се приеме, че въпросите покриват общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК ,не се явява обоснован допълнителен такъв в хипотезата на чл.280 ал.1 т.2 ГПК – с реш.№ 1 по гр.д.№ 395/2001 г. на V г.о. на ВКС,реш.№ 253 по т.д.№ 884 / 2003 год. на ІІ т.о. на ВКС и реш.№ 578 по т.д.№ 338/2008 год. на І т.о. ВКС, нито в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК – с реш. № 202 по т.д.№ 4123 / 2013 год. на ВКС. Първите три решения не съдържат необходимия идентитет във фактите и обстоятелствата, с тези по настоящия спор, нито идентитет между релевантния за разрешаването на споровете по тях и настоящия правни въпроси,доколкото: решение № 1 по гр.д.№ 395 / 2001 год. на V г.о. на ВКС разглежда хипотеза на дължимо възнаграждение при прекратяване на договора за изработка по чл. 269 ал.1 ЗЗД, каквато не е настоящата хипотеза ; реш. № 253 по гр.д.№ 884/2003 год. на ІІ т.о. на ВКС в решаващите си мотиви се отнася до приложението на чл.42 ал.2 ЗЗД и чл.301 ТЗ, като инцидентното произнасяне на съда в мотивите относно „договорната свобода и възможността страните свободно да определят съдържанието на договора, доколкото то не противоречи на императивни норми в закона и на добрите нрави„ не е в противоречие с възприетото от въззивния съд, нито съдържа отговор на хипотезата за допустим иск за заплащане възнаграждение по чл.266 ЗЗД,единствено и само предвид авансовото му уговаряне по договора и относно характера на нормата на чл.266 ЗЗД; в реш. № 578 по т.д.№ 338/2008 год. на І т.о. ВКС позоваването на чл.20а ЗЗД е единствено в обосноваване приложимост в отношенията между страните на последващо сключено от тях и трето за спора лице споразумение, с който е било преуредено договореното. Решаващите мотиви и на това решение са неприложими към настоящата хипотеза.Съответно правните въпроси, по който е допуснато касационното обжалване по т.д.№ 4123/ 2013 год. на ІІ т.о. на ВКС и в която единствена част решението на касационната инстанция е задължително за въззивния съд и съставлява съдебна практика по смисъла на чл. 280 ал.1 т.1 ГПК, са различни от тук поставените.Доколкото вероятно страната е визирала третият от въпросите – При иск за възнаграждение за изпълнение СМР по договор за СМР, длъжен ли е съдът да следи служебно за нищожност на договора или клаузи от същия,поради противоречие със закона и следва ли да се произнесе по нищожността само в случай на възражение , направено в срока по чл.131 ГПК ? – същият не кореспондира с решаващите изводи на въззивния съд, които не са приели нищожност на клаузата за авансово плащане, но са я съобразили именно в аспект на предприетото, въпреки същата, изпълнение от ищеца, с което очевидно същият се е отказал от посочените по-горе, законово допустими в негов интерес правни последици от неизпълнението на възложителя на задължението за авансово плащане – възползване от последиците на чл.96 ал.1 ЗЗД, разваляне на договора,поради неоказано съдействие на възложителя, когато авансовото плащане е имало тази именно цел, в отклонение от правилото на чл.259 ЗЗД или възможността да противопостави възражение за неизпълнен договор, в случай , че възложителят би претендирал изпълнението му.
Водим от горното,Върховен касационен съд, първо търговско отделение
О П Р Е Д Е Л И :
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 121/ 07.04.2015 год. по т.д.№ 1439 /2014 год.на Пловдивски апелативен съд.
ОСЪЖДА [фирма] да заплати на „ Д.” Г. , на основание чл.81 вр. с чл.78 ал.3 ГПК,разноски за настоящото производство,в размер на 1 000 лева – заплатено адвокатско възнаграждение.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
ЧЛЕНОВЕ :